HC 872870 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em benefício de WELLINGTON SAMPAIO GONCALVES e WIVISON RODRIGUES DA SILVA JUNIOR contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500022-28.2023.8.26.0535. Extrai-se dos autos que os pacientes foram condenados, em primeira instância, pela prática de crimes de roubo circunstanciado tentado, por três vezes (art. 157, § 2º, II e VII c/c art. 14, II, todos do Código Penal). O Tribunal a quo negou provimento à apelação da defesa nos termos do acórdão que restou assim ementado: "Roubos majorados tentados em concurso formal - Apelo defensivo - Nulidade não configurada - Impossibilidade de desclassificação da conduta para o crime de furto - Emprego da grave ameaça comprovado - Circunstâncias fáticas e dinâmica do evento que autorizam o reconhecimento do concurso formal, porquanto cientes os réus de atingirem, no mínimo, três patrimônios distintos no momento da ação - Penas privativas fixadas com critério - Regimes carcerários que não comportam abrandamento - Recurso parcialmente provido exclusivamente para abrandar a pena de multa relativamente aos réu" (fl. 203). No presente writ, a Defensoria Pública sustenta a nulidade da sentença por falta de correlação entre o pedido acusatório e a condenação. Aponta que a denúncia imputou aos pacientes apenas um crime de roubo e a sentença reconheceu a existência de três crimes em concurso formal. Afirma que a pena-base foi elevada de maneira desproporcional e sem fundamentação idônea. Argumenta que o quantum de aumento em decorrência do concurso formal teria sido desproporcional e que é possível reduzir, ao máximo, a pena pela minorante da tentativa. Aduz que os apenados responderam à ação penal presos e, uma vez aplicada a detração penal, o regime inicial a ser fixado é o aberto. Requer, em liminar e no mérito, a anulação da sentença condenatória ou, subsidiariamente, a redução da pena e a fixação do regime inicial aberto. Requer a concessão da ordem nesse sentido. Indeferido o pedido de liminar (fls. 219/220) e prestadas as informações (fls. 228/304), o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão parcial da ordem (fls. 344/357). É o relatório. Decido. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, porém ressalta a possibilidade de concessão da ordem de ofício se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. A primeira controvérsia refere-se ao suposto desrespeito ao princípio da correlação. No ponto, confiram-se os seguintes trechos: " .. Por proêmio, insta consignar inexistente a apontada nulidade. Ao contrário do que sustenta a d. Defesa, não se vislumbra violação ao Princípio da Correlação, já que, na verdade, a denúncia descreve (fls. 108/110), com clareza e precisão suficientes, que os réus ajustaram a prática de um roubo e dirigiram-se ao alojamento da empresa "Faleiros"; na ocasião, anunciaram o roubo, abordando os funcionários Mateus, Aldeir e o segurança Adeilson e, munidos de uma barra de ferro, um galão de álcool e de um isqueiro, bateram nas vítimas, exigindo que permanecessem deitadas no chão. Ato seguinte, jogaram álcool em seus corpos, acionaram o isqueiro e, sob ameaças de atear fogo nas vítimas, passaram a perguntar sobre o cobre, bem como a recolher carteiras e celulares das vítimas, momento em que elas ofereceram resistência em face dos acionados, que foram contidos. Na sequência acionaram os policiais militares que compareceram ao local e efetuaram a prisão em flagrante dos acusados. Ou seja, nesse aspecto, agora havido em termos restritos, a denúncia, conquanto não mencione, expressamente, a respectiva capitulação do concurso formal, fez a descrição da abordagem plural, assim como o desfalque, o que, concebidas as circunstâncias, já bem identifica o concurso formal, mesmo sem tipificá-lo. Mais a mais, importa destacar que o membro do parquet formalizou pedido de aditamento da denúncia, durante a audiência de instrução, a fim de incluir a prática do crime de roubo circunstanciado tentado aos acusados pela tentativa de subtração também do celular da vítima Mateus, o que resultou devidamente recebido pelo juízo de origem, saindo os réus intimados do ato, conforme Termo de Audiência acostado aos autos, mais especificamente as fls. 283. Outrossim, ainda que assim não o fosse, a opção, na origem, pelo concurso formal entre os delitos decorreria da mera atribuição de qualificação jurídica distinta ao evento descrito na denúncia, sem, contudo, modificá-lo. Cuidar-se- ia, pois, de mera emendatio libelli, tal qual admitido pelo artigo 383, do Código de Processo Penal. Nesse compasso, devidamente descritos os fatos na narrativa inicial, não há falar em decisão além do pedido" (fls. 204/205). No caso, embora a exordial acusatória não tenha dado a capitulação jurídica dos três roubos tentados, a sua narrativa fática descreveu por completo os delitos, citando, inclusive, que em determinado momento os agentes subtraíram as carteiras das vítimas. Dessarte, conforme afirmado pelo Tribunal a quo, a hipótese é de emendatio libelli, a qual dispensa, para correta classificação criminal, nova atuação ministerial, não havendo falar, portanto, em ilegalidade a ser sanada por esta Corte. Sobre o tema: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE DENÚNCIA E SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. EMENDATIO LIBELLI. VALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS RECONHECERAM A INVERSÃO DA POSSE DA RES FURTIVAE. SÚMULA 582/STJ. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A providência efetivada pelas instâncias ordinárias diz respeito à figura da emendatio libelli (art. 383 do CPP) e não de mutatio libelli (art. 384 do CPP), ao contrário do que consignou a defesa, pois não houve inserção de novo elemento ou circunstância que já não estivesse contida na denúncia. Isso não configura ofensa ao princípio da correlação, porque o réu foi condenado justamente pelos fatos descritos na denúncia. 2. Nos termos do decidido pela Terceira Seção deste Superior Tribunal no julgamento do Recurso Especial n. 1.499.050/RJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos, "consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada". Posteriormente, a Terceira Sessão aprovou a Súmula 582, com a mesma redação. 3. A Corte Estadual reconheceu ter havido a inversão da posse da res furtiva e - destacando, inclusive, que o dinheiro subtraído estava na posse do corréu quando da prisão em flagrante dos agentes. Portanto, para infirmar tal conclusão seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, o que não é admitido em sede de recurso especial. 4. A análise acerca do reconhecimento da participação de menor importância demandaria novo exame das provas e fatos deste feito, o que não se admite no julgamento do recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça. 5. A jurisprudência desta Corte pacificou orientação no sentido de que o reconhecimento da atenuante não implica a redução da pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231/STJ. A orientação tem sido adotada em precedentes atuais desta Corte. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.552.794/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 25/4/2024.) No tocante à dosimetria da pena, constou da sentença penal condenatória: " .. A dosimetria penal, por sua vez, demanda pequeno reparo. Na primeira etapa, a culpabilidade, as circunstâncias e consequências do delito justificaram a fixação das basais em 3/8 (três oitavos) acima do mínimo legal, pois, como bem consignado pelo d. juízo a quo, verbis: "(..) o grau de reprovabilidade da conduta é anormal à espécie delitiva. Isso porque, os réus jogaram álcool nas vítimas e acenderam fósforo, o que revela tortura e, portanto, profunda reprovabilidade da conduta. Além disso, não só meramente realizaram grave ameaça, mas efetivamente houve uso de intensa violência, com aspectos de tortura para obter a localização do cobre. Ainda, a vítima narrou que os réus a obrigaram a se despir (o que claramente não tinha nenhuma necessidade para a consecução do delito). (..) As circunstâncias do crime militam em desfavor do réu, já que os crimes foram cometidos em 1º de janeiro, feriado, período de descanso e comemoração, com menor vigilância. As consequências do delito também estão presentes, considerando que vítima Mateus até hoje está muito impactada com o fato, tendo sua dor psicológica ficado visível em audiência." fls. 305/306 e 307/308 Penas de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 13 dias-multa. .. Na terceira etapa, pelo conatus, de se conceber que houve algum avanço no iter, uma vez que os agentes lograram êxito na invasão do local, com consequente finalização dos atos executórios e lesão às vítimas, eis que já estavam na posse dos celulares, quando foram surpreendidos pela reação dos ofendidos. Desta feita, adequada a aplicação do redutor pela tentativa na fração de 1/3 (um terço), resultando nas penas de 03 (três) anos e 20 (vinte) dias de reclusão, e 06 (seis) dias-multa. A seguir, por força das causas de aumento reconhecidas, mantém-se a elevação da sanção na fração mínima de 1/3 (um terço), a resultar em 04 (quatro) anos, e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, mais 08 (oito) dias-multa, no piso legal, para ambos os acusados. Por fim, à vista do inequívoco concurso formal entre os delitos de roubo, verifica-se que o índice de 1/5 (um quinto) encerra proporcionalidade em relação à quantidade de roubos cometidos (três), de sorte que obedece aos ditames legais, conforme o artigo 70 do Código Penal, a culminar em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias, e 10 (dez) dias-multa, no piso legal, para ambos os acusados, que assim resta assentada em definitivo, à mingua de outras causas modificativas a serem consideradas. Por derradeiro, a pecuniária infligida merece pequeno ajuste, tão somente para que, agora, seja fixada em 10 (dez) dias-multa, conforme apontado alhures: 10 mais 3/8, menos 1/6, menos 1/3, mais 1/3 e mais 1/5 = 10, e não 207. Ulteriormente, considerados o desvalor do comportamento, a substancial intranquilidade gerada no meio social pelo crime de roubo, praticado em comparsaria e com emprego de arma branca, além da pena fixada, descabe, em concreto, conforme reza o artigo 33, § 3º, do Código Penal, a mitigação do regime" (fls. 212/214). É consabido que, na primeira fase da dosimetria da pena, o julgador, fazendo uso de sua discricionariedade juridicamente vinculada, deve considerar as particularidades do caso concreto, à luz do art. 59 do Código Penal e do princípio da proporcionalidade. A esta Corte cabe apenas o controle da legalidade dos critérios adotados, bem como a correção de frações discrepantes. Nesse sentido: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CRIME POSTERIOR À PRÁTICA DELITIVA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA PARA VALORAR NEGATIVAMENTE OS ANTECEDENTES DO AGENTE. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS AFASTADAS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. SÚMULAS 440/STJ E 718 E 719/STF. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. .. 7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena imposta ao paciente para 1 ano de reclusão, além de 10 dias-multa, bem como estabelecer o regime prisional aberto para o desconto da reprimenda, mantida, no mais, a sentença condenatória. (HC 428.562/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 12/06/2018.) No caso, a fundamentação apresentada pela origem mostra-se idônea, baseada em elementos concretos, cuja avaliação está situada no campo da discricionariedade do julgador. Sendo assim, não é possível, sobretudo em habeas corpus, desconsiderar a valoração negativa das circunstâncias judiciais, como pretende a impetrante. Foram bem destacadas as razões que motivaram a elevação da basilar, inclusive, no quantum aplicado. O fato de os agentes terem jogado álcool nas vítimas, acendido fósforo, obrigado que se despisse, dentre outras ações, supera os elementos do tipo. Sobre o tema: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. OBTENÇÃO MEDIANTE FRAUDE DE FINANCIAMENTO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MANTIDAS AS CIRCUNSTÂNCIAS DOS MOTIVOS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. O entendimento firme desta Corte Superior é no sentido de que a dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade vinculada atribuída ao magistrado sentenciante, desautoriza a revisão da reprimenda por esta Corte Superior, exceto se for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que caberá a reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp 1595637/CE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 22/08/2018; sem grifos no original.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO DE RECURSO PRÓPRIO. ART. 155, § 4.º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ABUSO DE CONFIANÇA. MODUS OPERANDI. AGENTE QUE CONHECIA A ROTINA DA VÍTIMA, SUA CUNHADA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE INCREMENTO PUNITIVO. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 12/03/2015). - A análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp 143.071/AM, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 06/05/2015). - Na hipótese, a pena-base foi elevada em 3/8 sobre o mínimo legal, em razão do desfavorecimento da vetorial das circunstâncias do crime, que se deu em razão de particularidades do caso concreto que desbordam das elementares do tipo. - É mais grave o delito em comento, e enseja maior punição, tendo-se em vista o seu modus operandi: o agente aproveitou-se do fato de que conhecia a rotina da vítima, que era sua cunhada. - A razão concreta empregada para recrudescer a pena do furto é similar à primeira parte da hipótese legal de qualificadora do art. 155, § 4.º, inciso II, do Código Penal ("com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza"), todavia, não havendo que se falar, no caso, de bis in idem, uma vez que o paciente foi condenado somente pela prática do furto qualificado por destruição ou rompimento de obstáculo (art. 155, § 4.º, inciso I, do Código Penal). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 466.080/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/11/2018, DJe de 16/11/2018; sem grifos no original.) Quanto à escolha da fração decorrente da tentativa, considerou-se, de forma correta, de acordo com o iter criminis percorrido, que o delito estava próximo de ser consumado. Afirmar o contrário exige nova apreciação minuciosa do conjunto fático-probatório, vedada em habeas corpus. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E LATROCÍNIO TENTADO. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVANTE COM DUAS CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO À ÉPOCA DA CONDENAÇÃO. FRAÇÃO DE AUMENTO NA TERCEIRA FASE DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. NÚMERO DE AGENTES. AFASTAMENTO DA SÚMULA N. 443. REDUÇÃO PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO PRÓXIMO À CONSUMAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. ESPÉCIES DIFERENTES DE DELITOS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O agravante possuía, à época da sentença, duas condenações com trânsito em julgado. Assim, não há falar em utilização de mesma condenação na primeira e na segunda fases da dosimetria, isto é, não há bis in idem. 2. Segundo o enunciado n. 443 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça STJ, o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. Na hipótese, o Tribunal a quo apresentou fundamentação concreta, qual seja, o maior número de agentes (3) na prática do delito, para justificar o incremento superior de 3/8. 3. No que diz respeito à fração de redução pela tentativa, verifico que o critério adotado mostra-se idôneo, pois, na escolha do quantum de redução da pena, o magistrado deve levar em consideração somente o iter criminis percorrido, ou seja, quanto mais próxima a consumação do delito, menor será a diminuição. No caso, embora a vítima não tenha sido atingida, configurando, assim, tentativa branca, hipótese na qual se tem aplicado, em regra, a fração máxima (2/3), o fato de o agravante ter efetuado vários disparos contra a vítima evidencia um maior percurso do iter criminis, justificando a fração de 1/2. Ademais, a modificação do entendimento sobre a maior ou menor proximidade da consumação do delito demanda o reexame minucioso da matéria fática, o que é vedado na via estreita do habeas corpus. 4. Os crimes de roubo e latrocínio tentando são de espécies diferentes, o que afasta o reconhecimento da continuidade delitiva. 5. Agravo desprovido. (AgRg no HC 470.696/SP, de minha Relatoria, DJe 4/5/2020; sem grifos no original.) PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO TENTADO. DOSIMETRIA. DIMINUIÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. ÓBICE AO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME FECHADO MANTIDO. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E REINCIDÊNCIA. DETRAÇÃO DE REGIME. RÉU QUE NÃO TERIA PERMANECIDO CUSTODIADO POR PERÍODO SUFICIENTE A JUSTIFICAR A IMPOSIÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. WRIT NÃO CONHECIDO. .. 3. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. Precedentes. 4. Considerando que as instâncias ordinárias reconheceram ser cabível a redução da pena pela tentativa em 1/2 em razão do iter criminis percorrido, maiores incursões acerca do tema demandariam revolvimento fático-probatório, o que é admissível na via eleita. 5. Estabelecida a pena base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do CP, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu. Precedentes. .. 9. Writ não conhecido. (HC 373.035/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 01/02/2017; sem grifos no original.) "No tocante ao concurso formal de crimes, o Tribunal de origem aplicou corretamente a fração de 1/5, em conformidade com o entendimento consolidado do STJ de que, em casos de três infrações cometidas em concurso formal, a majoração deve ser de 1/5, como prevê o art. 70 do Código Penal" (HC n. 603.600/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 14/9/2020). Por fim, tendo em vista que os paciente já foram progredidos ao regime semiaberto, conforme informações constantes no site do Tribunal a quo, mostra-se prejudicada a discussão acerca da detração penal e do modo inicial de cumprimento de pena, considerando que são reincidentes e, mesmo que realizado o desconto do tempo de prisão provisória, o regime inicial não seria inferior ao semiaberto. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA