HC 626476 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em face de acórdão assim ementado (fl. 122): EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS DOS RÉUS. ART. 334, § 1º, ALÍNEA "C", E DO ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ARTS. 12 E 16, AMBOS DA LEI 10.826/2003. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVAS PRODUZIDAS NA FASE INQUISITORIAL JUDICIALIZADAS. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. EXCEÇÕES DO ART. 132 DO CPC. NÃO VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. ABOLITTIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. NÃO SE APLICA QUANDO A ARMA FOR DE USO RESTRITO OU TIVER NUMERAÇÃO RESTRITA. DOSIMETRIA CORRETA - RECURSOS DESPROVIDOS. 1 - Provada a materialidade pelo auto de apreensão de fls. 21/22 e 24/28 do apenso I; fls. 15/16 do IPL 1296/201-1 e no relatório de investigação de fls. 24/84, além de fls. 175/176 e 196/197, estes últimos documentos constantes dos autos n. 20115110003767-3. 2. Conforme pacífico na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, referida abolittio crimínis temporária não se aplica para a conduta de posse de arma de fogo quando esta for de uso restrito ou tiver a sua numeração suprimida, como no caso das pistolas apreendidas em posse do ora agravante (fls. 517/518). 3. Segundo a norma penal (art. 334, § 1º, alínea "c", do CP), não somente o importador da mercadoria proibida é o sujeito ativo do contrabando e do descaminho, mas também aquele que, sabendo disso, tira proveito da mercadoria introduzida clandestinamente no país ou importada de maneira fraudulenta. 4. No tocante às imputações referentes à Lei n. 10.826/2003, o laudo de fl. 57 do IPL 1.295/2011 ratificou que as armas de fogo apreendidas na casa de AFONSO RIBEIRO PINTO estavam em regular estado de conservação e aptas a efetuarem disparos. Ademais, o próprio réu admitiu não possuir registro de nenhuma das armas (pistola Taurus modelo PT58, calibre 380 e pistola Colt, calibre 45 MM - cf. certidão de fl. 518). 5. A vedação do art. 155 do CPP não é absoluta, dado que são ressalvadas as provas cautelares, as não repetíveis e as antecipadas. Nesse rumo, há provas que são colhidas logo após a prática do crime que possuem valor inquestionável para o deslinde do caso. É certo que se forem apresentadas provas contrárias àquelas produzidas na fase investigatória, estas devem prevalecer, mas não é o caso dos autos em que os indícios reunidos corroboram a tese acusatória. 6. Recursos desprovidos. Consta dos autos que o paciente foi condenado a 6 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática dos delitos previstos nos arts. 334, § 1º, "c", e no art. 288, parágrafo único, todos do CP, e nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003. Interposta apelação, o recurso defensivo foi improvido. No presente writ, o impetrante alega, em suma, violação ao princípio do juiz natural, tendo em vista a prolação da sentença por magistrado alheio à ação penal. Sustenta, ainda, a desproporcionalidade na exasperação da pena-base. Requer, assim, liminarmente, a suspensão do cumprimento da execução da sentença condenatória, enquanto não apreciado o mérito deste writ. No mérito, pugna pela concessão da ordem para declarar nula a sentença condenatória e, alternativamente, pede o redimensionamento da pena. Indeferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pela denegação da ordem. É o relatório. DECIDO. Acerca da nulidade absoluta da sentença, por violação ao princípio da identidade física do juiz, consta do acórdão (fl. 114): A defesa de AFONSO PINTO RIBEIRO alega ofensa ao princípio da identidade física do juiz, materializado no art. 399, § 2º, do CPP, porquanto o Magistrado que prolatou a sentença não foi o mesmo que realizou os interrogatórios. Referente ao princípio da identidade física do juiz, embora, hoje, de fato, venha expresso no dispositivo mencionado,há que ser observado em combinação com o disposto no art. 132, do CPC, subsidiário ao CPP, que excepciona o princípio, quando se tratar de convocação, licenciamento, afastamento, promoção ou aposentadoria. No caso dos autos, o afastamento que justificou a não prolação da sentença pelo Juiz que concluiu a audiência de instrução se deu em razão do fato de a magistrada que presidiu a audiência de instrução e julgamento, realizada em 14.05.2014, foi removida para a 4ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, e a titularidade da 5ª Vara Federal de São João de Meriti/RJ passou ao MM. Juiz Federal Vlamir Magalhães. Como se vê, entendeu a Corte de origem pelo não reconhecimento da nulidade por violação ao princípio da identidade física do juiz, tendo em vista a necessidade de ser observado em combinação com o disposto no art. 132, do CPC, subsidiário ao CPP, que excepciona o princípio, quando se tratar de convocação, licenciamento, afastamento, promoção ou aposentadoria., destacando que o afastamento que justificou a não prolação da sentença pelo Juiz que concluiu a audiência de instrução se deu em razão do fato de a magistrada que presidiu a audiência de instrução e julgamento, realizada em 14.05.2014, foi removida para a 4ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro. A Lei Processual Penal em vigor adota, nas nulidades processuais, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual somente há de se declarar a nulidade se, alegada em tempo oportuno, houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo para a parte, o qual, contudo, não foi indicado pelo paciente. O entendimento adotado, portanto, coaduna-se com a orientação desta Corte de que o princípio da identidade física do juiz não é absoluto, sendo admitidas exceções. Ademais, "não se pode descurar que prevalece no moderno sistema processual penal que eventual alegação de nulidade deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo" (AgRg no AREsp 1305392/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020). Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO DOLOSO TENTADO E FRAUDE PROCESSUAL. SÚMULA 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APLICAÇÃO TAMBÉM NA HIPÓTESE DA ALÍNEA "A" DO INCISO III DO ART. 105 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NÃO OCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO E AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A incidência da Súmula n. 83 deste Superior Tribunal de Justiça não se restringe ao recurso especial aviado com base na alínea "c" do inciso III do art. 105, da Constituição Federal, aplicando-se o enunciado, da mesma forma, aos recursos interpostos com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional. (AgRg no AREsp 299.793/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, DJe 27/11/2014) - O princípio da identidade física do juiz não é absoluto, devendo a parte fazer prova do prejuízo, o que não ocorreu na espécie. - O pedido de desclassificação do delito e de afastamento da qualificadoras enseja o reexame do material fático-probatório dos autos, procedimento inadmissível em recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 623.381/MA, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 26/05/2015). O Tribunal local manteve integralmente a sentença e, sobre a pena-base, assim se manifestou (fl. 119): No tocante à dosimetria da pena, também não assiste razão à defesa. A sua pena foi aumentada em virtude do desvalor da conduta praticada pelo fato de ser policial civil. Está correto o magistrado e a análise deve ser mantida, vez que a função do policial é coibir e investigar crimes e demais irregularidades, portanto, valer-se de circunstância que o credenciaria, inclusive, a circular em situações que pessoas normais não estariam, podendo, inclusive portar armamento, é fato concreto apto a intensificar a pena-base, pena que tornou definitiva, dada a ausência de atenuantes, agravantes, causas de aumento e de diminuição. Também em relação ao crime do art. 288 do CP, as considerações devem ser mantidas, assim como reiteradas para os crimes dos arts. 12 e 16 da Lei nº 10.826/2003. Assim, tanto a condenação, quanto a pena fixada devem ser mantidas tal como determinadas na sentença. Extrai-se da sentença (fls. 86-87): Quanto ao crime previsto no art. 334, par. 1º, "c" do CP Atento ao disposto no art. 59 do CP, não vislumbro nos autos a existência de sentença penal condenatória transitada em julgado em desfavor do réu, razão pela qual o tenho como primário. Porém, quanto às circunstâncias da prática delitiva, pesa contra o apenado o fato de ser policial civil e, portanto, ter a plena consciência da grave afronta que perpetrava em face da legislação penal. Sendo assim, entendo que a conduta ostentada é merecedora de reprimenda mais rigorosa, razão pela qual fixo a pena-base em um ano e seis meses de reclusão. Não incidem circunstâncias atenuantes ou agravantes ou mesmo causas legais de aumento ou diminuição de pena. Quanto ao crime previsto no art. 288 do CP Reitero as considerações negativas já tecidas acerca dos antecedentes e das circunstâncias da prática também deste delito, razão pela qual fixo a pena-base em um ano e seis meses de reclusão. Não incidem circunstâncias atenuantes ou agravantes ou mesmo causas legais de aumento ou diminuição de pena. Quanto ao crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.823/2003 Reitero as considerações já tecidas acerca dos antecedentes e das circunstâncias da prática também deste delito, razão pela qual fixo a pena-base em um ano e seis meses de detenção e quinze dias-multa, estes no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente, ante a ausência de prova nos autos acerca da capacidade econômica do apenado. Não incidem circunstâncias atenuantes ou agravantes ou mesmo causas legais de aumento ou diminuição de pena. Quanto ao crime previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/2003 Reitero as considerações negativas já tecidas acerca dos antecedentes e das circunstâncias da prática também deste delito, razão pela qual fixo a pena-base em três anos e seis meses de reclusão e quinze dias-multa, estes no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente, ante a ausência de prova nos autos acerca da capacidade econômica do apenado. Não incidem circunstâncias atenuantes ou agravantes ou mesmo causas legais de aumento ou diminuição de pena. Ante a prática dos fatos em concurso material (art. 69 do CP), somando as penas aplicadas, chega-se ao montante total de seis anos e seis meses de reclusão, uma ano e seis meses de detenção e trinta dias-multa. Ante a não incidência de outros moduladores legais, torno esta a pena definitiva. Como se vê, a pena-base dos delitos imputados ao paciente foi exasperada considerando-se circunstâncias da prática delitiva, tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta praticada por policial civil. Em regra, não se presta o habeas corpus à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68, do Código Penal, sob o aspecto da legalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. Ressalte-se que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos (AgInt no HC 352.885/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 09/06/2016), só podendo ser alterado o quantum de aumento na pena-base quando flagrantemente desproporcional. Ao que se tem, não se verifica a manifesta ilegalidade, pois foi apresentada fundamentação concreta para justificar a exasperação da pena-base, tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta praticada por policial civil. A esse respeito: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO PASSIVA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 386, VII, DO CPP. SÚMULA 7/STJ. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 59 DO CP. INEXISTÊNCIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No que tange à questão amparada no art. 41 do Código Penal, de acordo com a jurisprudência desta Corte, "após a prolação de sentença condenatória, em que é realizado um juízo de cognição mais amplo, perde força a discussão acerca de eventual inépcia da denúncia" (REsp 1.166.299/RJ, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 3/9/2013). 2. A absolvição do acusado baseada na insuficiência de provas, demandaria necessariamente o reexame do acervo fático-probatório, o que é inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ. 3. O exercício do cargo de Policial Militar do Estado de Rondônia, por ocasião da prática do crime, constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base do acusado, por evidenciar uma maior reprovabilidade da conduta. Precedentes. 4. O entendimento desta Corte é pacífico no sentido de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que aquelas que foram utilizadas na primeira fase sejam distintas daquelas valoradas na segunda etapa. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1609564/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020.). Ante o exposto, denego o habeas corpus. Publique-se. Intimem-se.