HC 664934 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro João Otávio de Noronha. EMENTA DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. EXTENSÃO DO PRIVILÉGIO. OPÇÃO LASTREADA EM FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Pleito de aplicação do princípio da insignificância. Este Tribunal Superior tem entendimento pacificado no sentido de que há a atipicidade material da conduta pela incidência do princípio da insignificância quando estiverem presentes todos os vetores para sua caracterização, quais sejam: (a) mínima ofensividade da conduta; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, e; (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. III - Ocorre que, na hipótese dos autos, não é possível o reconhecimento do benefício, não obstante o valor ínfimo da coisa subtraída - R$ 54,00. Isso porque, "segundo a jurisprudência desta Corte, "a prática do delito de furto qualificado por escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo ou concurso de agentes, caso dos autos, indica a especial reprovabilidade do comportamento e afasta a aplicação do princípio da insignificância" (HC 351.207/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016)" (AgRg no AREsp n. 1.727.520/TO, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, DJe de 03/05/2021). Nesse sentido: HC n. 605.552/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 16/10/2020). IV - Ademais, "a Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos EREsp n.221.999/RS, estabeleceu a tese de que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, o aplicador do direito verificar que a medida é socialmente recomendável" (RHC n. 118.548/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 13/12/2019). Registre-se ainda que, "apesar de não configurar reincidência, a existência de outras ações penais, inquéritos policiais em curso ou procedimentos administrativos fiscais é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância" (AgRg no HC n. 578.039/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 04/09/2020). A propósito: AgRg no AREsp n. 1.150.475/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 06/04/2018; e AgRg no AREsp n. 1.076.199/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 01/08/2017. V - Privilégio descrito no § 2º do art. 155 do Código Penal. Extensão lastreada em fundamentos idôneos. Quando o Magistrado reconhece a figura do furto privilegiado, deve declinar as suas razões para optar por quaisquer dos privilégios constantes no § 2.º do art. 155 do Código Penal, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. Insta ressaltar, que a solução adotada no âmbito da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça requisita fundamentação concreta do magistrado na escolha do benefício concedido no furto privilegiado, mormente quando a opção não recai sobre a alternativa mais benéfica. VI - In casu, não se verifica a ocorrência de ilegalidade. A Corte de origem ao comutar a pena de reclusão para detenção justificou seu proceder, haja vista a forma qualificada do delito e a existência de condenação por fato idêntico - embora não suficiente para caracterizar reincidência. Assim, não há se falar em ausência de motivação na escolha da benesse permitida na figura privilegiado do furto. VII - Alegação de bis in idem rechaçada. Para se se chegar à imposição de uma pena, a cognição do magistrado passa por dois campos. O primeiro referente ao juízo de certeza quanto à materialidade e à autoria delitiva. O outro ligado à mensuração da pena. Desta feita, é perfeitamente possível a utilização do mesmo elemento para firmar juízo condenatório e para sopesar a quantidade de pena. Entender de modo diverso, em exercício apagógico, seria o mesmo que assentir com a ideia de que a apreensão de arma de fogo na posse de um acusado é elemento apto a caracterizar o delito de roubo, mas circunstância que jamais poderia ser levada a efeito no campo da dosimetria da pena. VIII - Na hipótese em foco, a reprovabilidade da conduta subsumida a qualificadora e o histórico delito do paciente foram usados para afastar o princípio da insignificância - reafirmando, assim, a materialidade delitiva - e dosar o privilégio previsto no § 2º do art. 155 do Código Penal. Portanto, não se vislumbra o agravamento da situação jurídica-penal do paciente pelo mesmo fato. Agravo regimental desprovido.

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por CLAYTON AMANCIO contra a decisão de fls. 92-97, que não conheceu do habeas corpus. Nas razões do presente inconformismo (fls. 104-115), a parte agravante alega que a decisão agravada expediu motivos desconexos com a realidade objetiva. Defende a aplicação do princípio da insignificância. Pondera que, "o que tange a questão do furto qualificado, temos que o reconhecimento de qualquer qualificadora do delito de furto, sequer afigura-se apta a afastar o reconhecimento do furto privilegiado, figura prevista no artigo 155, §2º, do Código Penal, nos termos do disposto no enunciado sumular nº 511, deste Superior Tribunal de Justiça -STJ, quanto mais a afastar o reconhecimento da ausência de tipicidade, que em nada tem a ver com o reconhecimento ou não das circunstâncias qualificadoras, as quais somente ganham relevo quando da análise da aplicação da pena" (fl. 109). Discorre que, "no que tange a reiteração criminosa, da mesma forma que no caso do reconhecimento das circunstâncias qualificadoras, em nada tem a ver com a análise acerca da materialidade delitiva, sendo tal justificativa um resquício do chamado Direito Penal do Autor, que pune o agente por ser quem é, e não pela conduta por ele perpetrada, o que não se coaduna com o ordenamento jurídico pátrio, que adota o Direito Penal do Fato (art. 2º, do Código Penal)" (fl. 109). Argumenta ser inidôneos os motivos elencados para a aplicação do tráfico privilegiado nos termos impostos pelas instâncias ordinárias. Obtempera que "a substituição da pena de reclusão por detenção viola os consectários da Proporcionalidadee da Razoabilidade, que derivam do Devido Processo Legal Substantivo(art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal de 1988), uma vez que sem qualquer justificativa idônea aplicou-se a substituição menos favorável ao agravante, tal como incorreu no vedado bis in idem, uma vez que pautou-se nas mesma premissas para negar a aplicação do Princípio da Insignificância e para aplicar o privilégio (art. 155, §2º, do Código Penal), da maneira mais desfavorável ao agravante" (fl. 113). Requer o provimento da irresignação. Por manter a decisão agravada, submeto o agravo regimental à apreciação da Quinta Turma. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. EXTENSÃO DO PRIVILÉGIO. OPÇÃO LASTREADA EM FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Pleito de aplicação do princípio da insignificância. Este Tribunal Superior tem entendimento pacificado no sentido de que há a atipicidade material da conduta pela incidência do princípio da insignificância quando estiverem presentes todos os vetores para sua caracterização, quais sejam: (a) mínima ofensividade da conduta; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, e; (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. III - Ocorre que, na hipótese dos autos, não é possível o reconhecimento do benefício, não obstante o valor ínfimo da coisa subtraída - R$ 54,00. Isso porque, "segundo a jurisprudência desta Corte, "a prática do delito de furto qualificado por escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo ou concurso de agentes, caso dos autos, indica a especial reprovabilidade do comportamento e afasta a aplicação do princípio da insignificância" (HC 351.207/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016)" (AgRg no AREsp n. 1.727.520/TO, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, DJe de 03/05/2021). Nesse sentido: HC n. 605.552/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 16/10/2020). IV - Ademais, "a Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos EREsp n.221.999/RS, estabeleceu a tese de que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, o aplicador do direito verificar que a medida é socialmente recomendável" (RHC n. 118.548/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 13/12/2019). Registre-se ainda que, "apesar de não configurar reincidência, a existência de outras ações penais, inquéritos policiais em curso ou procedimentos administrativos fiscais é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância" (AgRg no HC n. 578.039/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 04/09/2020). A propósito: AgRg no AREsp n. 1.150.475/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 06/04/2018; e AgRg no AREsp n. 1.076.199/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 01/08/2017. V - Privilégio descrito no § 2º do art. 155 do Código Penal. Extensão lastreada em fundamentos idôneos. Quando o Magistrado reconhece a figura do furto privilegiado, deve declinar as suas razões para optar por quaisquer dos privilégios constantes no § 2.º do art. 155 do Código Penal, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. Insta ressaltar, que a solução adotada no âmbito da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça requisita fundamentação concreta do magistrado na escolha do benefício concedido no furto privilegiado, mormente quando a opção não recai sobre a alternativa mais benéfica. VI - In casu, não se verifica a ocorrência de ilegalidade. A Corte de origem ao comutar a pena de reclusão para detenção justificou seu proceder, haja vista a forma qualificada do delito e a existência de condenação por fato idêntico - embora não suficiente para caracterizar reincidência. Assim, não há se falar em ausência de motivação na escolha da benesse permitida na figura privilegiado do furto. VII - Alegação de bis in idem rechaçada. Para se se chegar à imposição de uma pena, a cognição do magistrado passa por dois campos. O primeiro referente ao juízo de certeza quanto à materialidade e à autoria delitiva. O outro ligado à mensuração da pena. Desta feita, é perfeitamente possível a utilização do mesmo elemento para firmar juízo condenatório e para sopesar a quantidade de pena. Entender de modo diverso, em exercício apagógico, seria o mesmo que assentir com a ideia de que a apreensão de arma de fogo na posse de um acusado é elemento apto a caracterizar o delito de roubo, mas circunstância que jamais poderia ser levada a efeito no campo da dosimetria da pena. VIII - Na hipótese em foco, a reprovabilidade da conduta subsumida a qualificadora e o histórico delito do paciente foram usados para afastar o princípio da insignificância - reafirmando, assim, a materialidade delitiva - e dosar o privilégio previsto no § 2º do art. 155 do Código Penal. Portanto, não se vislumbra o agravamento da situação jurídica-penal do paciente pelo mesmo fato. Agravo regimental desprovido. VOTO Inicialmente, consigna-se que se encontram presentes os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual conheço do presente agravo regimental. A parte agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática, assim proferida: "A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus. Conforme relatado, busca-se na presente impetração: i) a absolvição do paciente, ante a incidência do princípio da insignificância; e ii) em razão do futo-privilegiado, substituir a pena privativa de liberdade por multa, ou aplicada a diminuição da pena no patamar de 2/3 (dois) terços. Inicialmente, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017). Transcrevo, a fim de delimitar a quaestio, os seguintes trechos do v. acórdão impugnado: "E não vinga o pleito de reconhecimento da atipicidade da conduta do imputado pela aplicação do princípio da insignificância, também denominado de bagatela, criação alienígena, já que o mesmo não encontra forma, nem figura, na sistemática penal brasileira. Nesse sentido decisão da lavrado eminente Desembargador SILVÉRIO RIBEIRO, quando no Colendo Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, de que "(..)o nosso ordenamento jurídico ainda não acatou a teoria da bagatela ou da insignificância, não tendo, por isso o ínfimo valor do bem ou do prejuízo qualquer influência na configuração do crime, servindo, quando muito, como causa de diminuição de pena em alguns casos, como, por exemplo, o furto privilegiado (art. 155, §2º) e o estelionato privilegiado (art.171, §1º)" (AP N.º 899.417/1, de Mirassol, 16/03/95). Como também: "Alegadamente constituída com propósitos liberais, a tese do crime de bagatela, nada mais representa em última análise, que a camuflagem teorética de uma distorção ideológica, seria axiologicamente inócuo e até mesmo politicamente correto subtrair coisa alheia móvel, porque a propriedade não deveria merecer tutela jurídica, o que, de "lege data", é um absurdo e, de "lege ferenda", uma leviandade. Para o caso em que é de pequeno valor da coisa furtada, o legislador reservou as mercês do parágrafo 2º do art. 155. Nec plus ultra" (AP985.657 j. 23.11.95 0 Rel. CORRÊA DE MORAES 7ª Câmara). E ainda: - "O fato de as coisas terem valor irrisório não significa que o fato seja tão insignificante para permanecer no limbo da criminalidade, visto que no Direito Brasileiro, o princípio da insignificância ainda não adquiriu foros de cidadania, de molde a excluir tal evento de moldura da tipicidade penal" (RT 688/71). Sempre oportuna, aliás, a lição, quanto ao tema, do eminente Juiz VOLNEY CORRÊA LEITE DE MORAES JÚNIOR: - "A teoria da insignificância é, ao fim e ao cabo, a insignificância da teoria. É petição de princípio, porque supõe demonstrado o que não sabe demonstrar". "Deveras, a coisa é sempre insignificante para quem a furta, mas significativa para quem dela se vê despojada". (EMTORNO DO ROUBO Millennium, 2003, p. 47). .. Necessária, porém, a reforma parcial da r. sentença, para reconhecimento da forma privilegiada do delito, vez que, em que pese o entendimento do MM. Juiz, a presença de qualificadora de caráter objetivo não impede sua aplicação, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do verbete nº 511, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual: "É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º. do art. 155 do CP nos casos de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva". Assim, sendo o apelante tecnicamente primário, e de pequeno valor a res furtiva e, avaliada em R$ 54,00 (fl. 07), mas não se olvidando tratar-se de crime cometido na forma qualificada, por agente que, repita-se, já foi condenado por outro delito idêntico em Primeiro Grau, substitui-se a pena de reclusão aplicada pela de detenção, nos termos do artigo 155, § 2º, do Código Penal, mantidos os seus montantes, o regime prisional fixado, bem como a substituição da corporal por restritiva de direito operada" (fls. 52-55). Com efeito, este Tribunal Superior tem entendimento pacificado no sentido de que há a atipicidade material da conduta pela incidência do princípio da insignificância quando estiverem presentes todos os vetores para sua caracterização, quais sejam: (a) mínima ofensividade da conduta; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, e; (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Ocorre que, na hipótese dos autos, não é possível o reconhecimento do benefício, não obstante o valor ínfimo da coisa subtraída - R$ 54,00. Isso porque, "segundo a jurisprudência desta Corte, "a prática do delito de furto qualificado por escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo ou concurso de agentes, caso dos autos, indica a especial reprovabilidade do comportamento e afasta a aplicação do princípio da insignificância" (HC 351.207/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016)" (AgRg no AREsp n. 1727520/TO, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, DJe 03/05/2021). Nesse sentido: HC n. 605.552/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 16/10/2020). Ademais, "a Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos EREsp n.221.999/RS, estabeleceu a tese de que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, o aplicador do direito verificar que a medida é socialmente recomendável" (RHC n. 118.548/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 13/12/2019). Registre-se ainda que, "apesar de não configurar reincidência, a existência de outras ações penais, inquéritos policiais em curso ou procedimentos administrativos fiscais é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância" (AgRg no HC n. 578.039/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 04/09/2020). A propósito: AgRg no AREsp n. 1150475/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 06/04/2018; e AgRg no AREsp n. 1076199/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe 01/08/2017. Por outro lado, quando o Magistrado reconhece a figura do furto privilegiado, deve declinar as suas razões para optar por quaisquer dos privilégios constantes no § 2.º do art. 155 do Código Penal, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. Insta ressaltar, que a solução adotada no âmbito da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça requisita fundamentação concreta do magistrado na escolha do benefício concedido no furto privilegiado, mormente quando a opção não recai sobre a alternativa mais benéfica. In casu, não se verifica a ocorrência de ilegalidade. A Corte de origem ao comutar a pena de reclusão para detenção justificou seu proceder, haja vista a forma qualificada do delito e a existência de condenação por fato idêntico - embora não suficiente para caracterizar reincidência. Assim, não há se falar em ausência de motivação na escolha da benesse permitida na figura privilegiado do furto. Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sa nada pela concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. P. e I." A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. De mais a mais, de modo célere, pontue-se que a subsunção do fato à norma típica, de modo a caracterizar um juízo condenatória, requer a certeza da materialidade e da autoria delitiva. Para tanto, o magistrado aprecia os elementos fáticos deduzidos nos autos para acolher ou rejeitar a pretensão punitiva. Após o estabelecimento da condenação, é tarefa do órgão judicante calcular o quantum de pena ser aplicado, levando-se em consideração os parâmetros legais, com o fim de reprovar e prevenir a infração penal. Note-se que, até se chegar à imposição de uma pena, a cognição do magistrado passa por dois campos. O primeiro referente ao juízo de certeza quanto à materialidade e à autoria delitiva. O outro ligado à mensuração da pena. Desta feita, é perfeitamente possível a utilização do mesmo elemento para firmar juízo condenatório e para sopesar a quantidade de pena. Entender de modo diverso, em exercício apagógico, seria o mesmo que assentir com a ideia de que a apreensão de arma de fogo na posse de um acusado é elemento apto a caracterizar o delito de roubo, mas circunstância que jamais poderia ser levada a efeito no campo da dosimetria da pena. In casu, a reprovabilidade da conduta subsumida a qualificadora e o histórico delito do paciente foram usados para afastar o princípio da insignificância - reafirmando, assim, a materialidade delitiva - e dosar o privilégio previsto no § 2º do art. 155 do Código Penal. Portanto, não se vislumbra o agravamento da situação jurídica-penal do paciente pelo mesmo fato. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.