HC 681938 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de ROBSON LIOCADIO DA SILVA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 3 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 6 dias-multa, como incurso no art. 155, §4º, I, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal (e-STJ, fls. 93-97). Interpostas apelações, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso ministerial e deu parcial provimento ao apelo defensivo, para redimensionar a pena aplicada ao paciente, fixando-a em 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, mais o pagamento de 7 dias-multa, mantendo, no mais, a sentença condenatória. O aresto restou assim ementado: "Apelação Furto qualificado (artigo 155, parágrafos 1º e 4º, inciso I, c.c. o art. 14, II, ambos do CP) Sentença condenatória Insurgência da Acusação Pleito de reconhecimento da majorante relativa ao repouso noturno Acolhimento Irresignação defensiva - Pretensão à absolvição Impossibilidade - Materialidade e autoria delitivas sobejamente demonstradas Princípio da insignificância Inaplicabilidade Condenação mantida Afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, por ausência de prova pericial Não acolhimento, nesse caso Reprimenda aumentada de forma exagerada, na segunda fase Necessária readequação "Iter criminis" razoavelmente percorrido Fixação de regime prisional mais ameno Inadmissibilidade - Recurso ministerial provido, parcialmente provido o da Defesa." (e-STJ, fl. 99). Neste writ, a defesa alega que estão presentes as condições essenciais para o reconhecimento da insignificância social da conduta atribuída ao paciente, e ressalta que "a tentativa de subtração de oito metros de fios de cobre com dois bocais, um interruptor e uma torneira, não atinge o patrimônio de ninguém; não tem o condão de enriquecer nem empobrecer quem quer que seja. Não bastasse, como já mencionado, trata-se de uma tentativa" (e-STJ, fl. 8). Acrescenta que as circunstâncias de caráter pessoal, tais como maus antecedentes e reincidência, não impedem a aplicação do princípio da bagatela. Sustenta, ainda, que, se não reconhecida atipicidade da conduta, deve ser afastada a qualificadora do rompimento de obstáculo, pois não foi realizada a necessária perícia para comprovar sua ocorrência. Do mesmo modo, deve ser fixado o regime prisional aberto ao paciente, em atenção à quantidade de pena imposta e ao fato de as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP terem sido favoravelmente valoradas, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal. Pleiteia, liminarmente e no mérito, que seja declarada a atipicidade material da conduta atribuída ao paciente, com sua, consequente, absolvição ou, subsidiariamente, que seja afastada a qualificadora do rompimento de obstáculo e abrandado o regime prisional de cumprimento de pena. Indeferida a liminar (e-STJ, fls. 111-113), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem (e-STJ, fls. 151-164). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Na hipótese, para permitir a análise dos pedidos da defesa, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória e do acórdão da apelação, respectivamente: " .. A materialidade do delito vem comprovada de acordo com o auto de fl. 13, tratando-se de bens da vítima, cuja subtração foi tentada pelo réu e apreendidos em seu poder . Também vieram aos autos fotografias do local dos fatos, como visto a fls. 32/43, revelando-se danos a uma porta, possibilitando a entrada do autor do furto na residência. (..) Quanto à qualificadora do rompimento de obstáculo, foi demonstrada fotograficamente e confirmada pela prova testemunhal, não se exigindo a prova pericial quando se mostrou bastante evidente. E o fato de não ter sido apreendida alguma ferramenta com o réu não vem a infirmar a possibilidade de ter ocorrido a majorante, sendo possível que tivesse o réu desprendido esforço físico com suas mãos, para arrombar uma porta e lhe possibilitar a entrada no prédio. Cumpre também ressaltar que mesmo se considerado o aludido princípio da insignificância, não se pode atentar-se unicamente à ausência de uma lesão de maior gravidade. Conforme consta de julgado oriundo do Colendo Superior Tribunal de Justiça, da lavra do insigne Ministro Hélio Quaglia Barbosa, o princípio da insignificância considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de uma mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada. Assim, em se tratando de um comportamento socialmente reprovável, diante da reiterada conduta do réu em ofender o patrimônio alheio, não há que se falar na aplicabilidade do referido princípio, em razão de sua repercussão social ( cf. RHC nº 16.425/SP, 6a Turma, J. 16/11/2004, v.u., DJU 13/12/04, pg. 459 ). Ocorre que tal majorante aplica-se apenas nas hipóteses de furto simples, o que não ocorre no presente caso, onde existiu furto qualificado pelo rompimento de obstáculo. Nesse sentido, o seguinte entendimento jurisprudencial: (..) Dessa feita, comprovada a materialidade do delito, bem como o nexo causal com a autoria por parte do réu, presente o dolo em sua conduta, impõe-se-lhe o decreto condenatório pela prática de um furto qualificado e tentado. Na dosagem da pena, atento aos critérios norteadores do art. 59 do Código Penal, fixo a pena base em seu mínimo legal, pois lhe são favoráveis as circunstâncias judiciais, ficando a pena base fixada em dois anos de reclusão e dez dias-multa. O réu é reincidente, como visto em sua folha de antecedentes criminais juntada a fls. 86/97, merecendo esta pena um acréscimo de 1/4, para ficar fixada em dois anos e seis meses de reclusão e doze dias-multa. Esta pena deve ser diminuída pela metade, em razão da tentativa delituosa, observando-se o iter criminis percorrido e fixada definitivamente em um ano e três meses de reclusão e seis dias-multa, o unitário no mínimo legal, ou seja, 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente até o efetivo pagamento. Iniciará o cumprimento da pena em regime semiaberto, observando-se o disposto no art. 33, § 2º, alínea "b" , do Código Penal, notadamente pela reincidência do réu e quantidade da pena, podendo apelar em liberdade, mantendo-se a atual situação, em consonância ainda ao princípio constitucional da presunção de inocência até trânsito em julgado de sentença penal condenatória." (e-STJ, fls. 94-96). " .. De igual modo, não comporta acolhimento a alegada atipicidade material da conduta perpetrada pelo acusado. Como assentado na jurisprudência pelo Supremo Tribunal Federal, o princípio da insignificância deve ser analisado em correlação com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade da conduta, examinada em seu caráter material, sendo necessária a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica (STF, HC 84.412-0/SP, Rel. Ministro Celso de Mello, DJU 19/11/2004). Na hipótese em apreço, não se há falar em reduzido grau de reprovabilidade do comportamento daquele que se dispõe a adentrar um imóvel e dele subtrair os bens ali depositados, revelando elevado grau de reprovabilidade de comportamento, a impedir, por conseguinte, o reconhecimento da criminalidade bagatela. Além disso, o réu é reincidente e o crime foi cometido mediante rompimento de obstáculo. Nessa linha de raciocínio, vale conferir precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça, in litteris: (..) Ademais, como bem registrado por Guilherme de Souza Nucci "O valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade" (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, 17 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 554). Assim, o denunciado ingressou clandestinamente no endereço apontado na inicial acusatória, com o intuito de subtrair bens ali encontrados, somente não consumando o seu intento por circunstâncias alheias à sua vontade, como mencionado alhures. Com efeito, dos fatos noticiados e das provas colhidas durante a instrução criminal, evidencia-se que o réu cometeu o crime a ela imputado, bem como, à vista do exposto, inaplicável, no caso "sub judice", o princípio da insignificância. Relativamente à qualificadora referente ao rompimento de obstáculo, em que pese a ausência de prova pericial, tal circunstância resultou suficientemente comprovada, tanto pela prova oral quanto pelas fotografias juntadas aos autos. Além disso, nos termos do artigo 167 do CPP, uma vez desaparecidos os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir a falta do exame pericial, sendo certo que as testemunhas mencionaram que houve o rompimento de obstáculo para a subtração dos bens. Desse modo, mantido o decreto condenatório, aprecia-se, agora, a dosimetria das penas aplicadas ao acusado. Na fase inaugural, em observância ao regramento expresso no art. 59 do CP, o MM. Juízo "a quo" aplicou a pena-base, isto é, 02 anos de reclusão, além de 10 dias-multa, haja vista a ausência de circunstâncias judiciais desabonadoras. Na segunda etapa, a reprimenda foi majorada em 1/4, pela agravante da reincidência. No entanto, pela reincidência simples, salvo fundamentação específica, a sanção é, iterativamente, exasperada em 1/6, critério esse, inclusive, observado por esta relatoria. Assim sendo, redimensiona-se a reprimenda para atingir 02 anos e 04 meses de reclusão mais 11 dias-multa, cada qual em seu valor unitário mínimo legal. Na derradeira fase, tal como requerido pelo i. "Parquet", impõe-se exasperar a reprimenda, ante a prática do crime durante o repouso noturno, em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa pela menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração; causa de aumento aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto. Com a referida exasperação, na proporção de 1/3, a reprimenda alcança 03 anos, 01 mês e 10 dias de reclusão, além de 14 dias-multa. Ainda na terceira etapa, aplicou-se a causa de diminuição de pena relativa à modalidade tentada, em 1/2, ante o "iter criminis" percorrido pelo gente, o qual, após arrombar a porta lateral e a grade do hidrômetro, apoderando-se dos fios de cobre, encerrou a execução e adormeceu, ou seja, não se aproximou tanto da consumação, resultando em 01 ano, 06 meses e 20 dias de reclusão mais 07 dias- multa, em decorrência da readequação procedida na fase intermediária. No tocante ao regime, a despeito do "quantum" de pena arbitrado, fixou-se, para início de cumprimento, o semiaberto, de forma adequada, por se tratar de réu reincidente, o que, aliado às características dos delitos, revelam a necessidade do início da pena em regime intermediário. Imperioso delinear que este tipo de crime vem assolando nossa sociedade, que já não possui condições de viver sossegadamente, inexistindo ofensa às Súmulas nº 718 e nº 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, pois a imposição de regime prisional decorre dos fatos concretos, devidamente comprovados nos autos, e não da simples opinião do julgador." (e-STJ, fls. 102-105). No tocante à aplicação do princípio da insignificância, extrai-se dos autos que o paciente foi condenado por ter, em 20/10/2018, tentado subtrair, durante o repouso noturno e mediante o rompimento de obstáculo, oito metros de fios de cobre com dois bocais e um interruptor, e uma torneira, pertencentes a um imóvel sob a posse da "Imobiliária Tiengo Imóveis". O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. .. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19.11.2004.) O instituto baseia-se na necessidade de lesão jurídica expressiva para a incidência do Direito Penal, afastando a tipicidade do delito em certas hipóteses em que, apesar de típica a conduta, é o dano juridicamente irrelevante. Sobre o tema, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça entende que, tendo o furto sido praticado durante o repouso noturno e mediante rompimento de obstáculo, resta demonstrada maior reprovabilidade da conduta, o que torna incompatível a aplicação do Princípio da Insignificância. Neste sentido, confira-se a jurisprudência desta Corte: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. FURTO (ART. 155, § 1º, CP). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CABIMENTO. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. REINCIDÊNCIA. LITERALIDADE DO ART. 33, § 2º, C, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que o paciente reincidente ou possuidor de maus antecedentes, indica a reprovabilidade do comportamento a afastar a aplicação do princípio da insignificância. III - Não bastasse, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o furto praticado mediante escalada e/ou durante o repouso noturno, inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância. IV - Mantida a pena no patamar estabelecido pelo v. acórdão impugnado, ou seja, 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, não há se falar em fixação de regime prisional menos gravoso, pois o meio prisional semiaberto decorre da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea "c", Código Penal, em razão da reincidência ostentada pelo paciente. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 583.905/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 08/09/2020, grifou-se); "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO MAJORADO. APARELHO E CAIXAS DE SOM. REPOUSO NOTURNO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. HABITUALIDADE DELITIVA. OUTRAS AÇÕES PENAIS EM CURSO. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. EXIGÊNCIA DE APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Apesar do reduzido valor da res furtiva - um aparelho micro-system e duas caixas de som avaliados em R$ 40,00 (quarenta reais) - a Corte estadual destacou a especial reprovabilidade da conduta do Agravante, que ingressou de madrugada na residência da vítima para subtrair os referidos objetos. Nesse contexto, é inviável a aplicação do princípio da insignificância para afastar a tipicidade do delito. 2. Ademais, o Agravante responde a outra ação penal por crime contra o patrimônio, o que igualmente impede a aplicação do princípio da insignificância na hipótese, sob pena de se promover verdadeiro incentivo judicial ao reiterado descumprimento das normas legais. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1359111/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/3/2019, DJe 5/4/2019, grifou-se); "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. NÃO OCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Conforme entendimento pacífico deste Sodalício, inviável a aplicação do princípio da insignificância ao furto praticado por sentenciado reincidente, que ostenta inquérito policial pela prática de crime da mesma natureza, especialmente quando o delito tiver sido praticado em concurso de agentes, circunstâncias que denotam a maior reprovabilidade da conduta imputada, atraindo a incidência do direito penal. 2. Agravo improvido." (AgRg no AREsp 1090956/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 7/8/2018, DJe 17/8/2018, grifou-se). Esta Quinta Turma, ainda, reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando demonstrado ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas. A propósito: "PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. REITERAÇÃO CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na linha da jurisprudência desta eg. Corte e do Supremo Tribunal Federal - STF, a reiteração criminosa mostra-se incompatível com o princípio da insignificância. 2. O Tribunal de origem afirma que o recorrente é reincidente específico, possuindo condenação anterior por furto qualificado, além de responder a outros processos criminais, situação incompatível com a aplicação do princípio da bagatela. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1149170/ES, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe 14/11/2017, grifou-se); "HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. FURTO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. PACIENTE DETENTOR DE MAU ANTECEDENTE E VALOR DO BEM QUE ULTRAPASSA 10% DO VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Consoante já assentado pelo Supremo Tribunal Federal, a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC n. 84.412/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello, DJU 19/4/2004). - De maneira meramente indicativa e não vinculante, a jurisprudência desta Corte, dentre outros critérios, aponta o parâmetro da décima parte do salário mínimo vigente ao tempo da infração penal, para aferição da relevância da lesão patrimonial. - Esta Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas do caso. Precedentes. - Na espécie, é inviável a aplicação do princípio da insignificância, pois, além de o valor da res furtiva (R$ 172,30) ultrapassar os 10% do valor do salário mínimo vigente à época do crime (R$ 678,00, em 13/11/2013), o fato de o paciente ostentar condenação pelo mesmo delito e a circunstância de o crime em tela ter sido praticado durante o repouso noturno impedem a aplicação da bagatela, que não é recomendável ao caso, ante a intensa reprovabilidade da conduta. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido." (HC 412.804/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017, grifou-se). Na hipótese, verifica-se a contumácia delitiva do réu, pois, conforme descrito pelas instâncias ordinárias, trata-se de réu reincidente específico, com outros processos em andamento por delitos patrimoniais, o que demonstra o seu desprezo sistemático pelo cumprimento do ordenamento jurídico. Nesse passo, de rigor a inviabilidade do reconhecimento da atipicidade material, por não restarem demonstradas os exigidos ausência de periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade, bem como em razão da contumácia do paciente na prática de delitos. Outrossim, a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a incidênciada qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto, o que não restou explicitado nos autos. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.513.004/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 1/10/2015, Dje 7/10/2015; AgRg no HC 300.808/TO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/3/2015, DJe 26/3/2015 Por outro lado, a jurisprudência tem se orientado pela possibilidade de substituição do laudo pericial por outros meios de prova quando o delito não deixar vestígios, esses tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Neste sentido, trago à colação os seguintes julgados: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO CONFIRMADO POR MEIO DE OUTROS MEIOS DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Por expressa disposição legal, é imprescindível a prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo/arrombamento, sendo possível a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas quando o delito não deixar vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2. Na hipótese dos autos, é possível extrair dos excertos acima transcritos que, não obstante o crime em comento tenha deixado vestígios, a prova técnica para a comprovação do alegado rompimento de obstáculo não foi realizada, mas restou devidamente justificada a ausência do laudo pericial ante a necessidade de se providenciar o imediato reparo dos danos causados às janelas do veículo para que o dono pudesse utilizar o veículo sem colocar em risco a segurança de seus bens.(e-STJ fls. 194). 3. Verificada, na espécie, a inviabilidade material para realização da prova, em razão do desaparecimento dos vestígios, resta configurada a excepcional possibilidade de a prova técnica ser suprida pelos demais elementos de provas carreados aos presentes autos, consistentes em prova testemunhal, depoimento das vítimas, além da atuação criminosa ter sido visualizada por câmeras públicas de monitoramento (vídeo, ID 15565241), o reconhecimento do recorrente pelo policial que fez a prisão e a confissão do acusado. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1900903/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021, grifou-se); "DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO. PEDIDO DE AFASTAMENTO DE QUALIFICADORA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. ARROMBAMENTO CONFIRMADO POR MEIO DA PROVA TESTEMUNHAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, para a configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto, sendo lícito, considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a prova a documental e a testemunhal, desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial. III - Na hipótese em foco, as instâncias ordinárias justificaram a impossibilidade de realização do laudo pericial, tendo em vista a necessidade de a vítima, a qual se encontrava viajando quando recebeu a notícia do arrombamento de sua residência e furto de seus pertences, reparar os danos causados. Assim, não seria exigível que a vítima mantivesse a sua casa vulnerável enquanto aguardasse de forma indefinida a realização de laudo pericial. Assinale-se, ainda, que por meio da prova testemunhal ficou provado o rompimento de obstáculo. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.111.157/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 16/10/2017; AgRg no REsp n. 1.699.758/MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11/04/2018; e AgRg no REsp n. 1.868.829/SE, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 29/05/2020. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 615.510/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020, grifou-se). No caso em análise, entretanto, as instâncias ordinárias, ao apreciarem a questão, não se manifestaram a respeito dos motivos pelos quais a perícia não foi realizada. Em vez disso, contrariando a jurisprudência desta Corte, o Tribunal de origem consignou que, "em que pese a ausência de prova pericial, tal circunstância resultou suficientemente comprovada, tanto pela prova oral quanto pelas fotografias juntadas aos autos. Além disso, nos termos do artigo 167 do CPP, uma vez desaparecidos os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir a falta do exame pericial, sendo certo que as testemunhas mencionaram que houve o rompimento de obstáculo para a subtração dos bens" (e-STJ, fls. 103-104), ressaltando ser prescindível, portanto, laudo pericial para atestar a destruição ou rompimento de obstáculo. Como se vê, as instâncias ordinárias, apesar de terem citado, de forma abstrata, o art. 167 do CPP, não lograram justificar a impossibilidade de realização da perícia ou sua imprestabilidade. Deste modo, importa ressaltar que, não obstante haver, nos autos, outros elementos aptos a comprovar o rompimento de obstáculo, deve ser afastado o rompimento de obstáculo, pois, além de não ter sido demonstrada a impossibilidade de realização da perícia técnica, tais provas não suprem a necessidade de sua efetivação. Nesse sentido: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS E DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO DE ANÁLISE POR ESTA CORTE. COMPETÊNCIA DO STF. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL NÃO REALIZADO. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (..) 2. A jurisprudência desta Corte entende que, para reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se não existirem ou tenham desaparecido os vestígios, ou se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 3. No caso em análise, as instâncias ordinárias, ao apreciarem a questão, não apresentaram justificativas para a não realização da perícia. Dessa forma, ainda que existentes nos autos outros elementos aptos a comprovar o rompimento de obstáculo, entende esta Corte pela não incidência da qualificadora, sob pena de violação do art. 158 do Código de Processo Penal. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1.577.337/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016, grifou-se); "AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. QUALIFICADORAS DA ESCALADA E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. NÃO INCIDÊNCIA. PENA-BASE EXASPERADA COM FUNDAMENTO EM CINCO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS, SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA TANTO. REGIME INICIAL. REPRIMENDA DEFINITIVA INFERIOR A 4 ANOS. ACUSADO REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO, QUE SE MOSTRA ADEQUADO (ART. 33, § 2º, B, DO CP). CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEVE SER MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. O Superior Tribunal de Justiça entende que, para incidir a qualificadora prevista no art. 155, § 4º, II, do Código Penal, faz-se indispensável a realização de perícia, a fim de se constatar a realização da escalada ou o rompimento de obstáculo. A substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas pode ocorrer se o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. No caso, nenhuma dessas hipóteses foi sequer mencionada pela Corte a quo. (..) 7. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 300.808/TO, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 17/3/2015, DJe 26/3/2015, grifou-se); "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Esta Corte consolidou o entendimento no sentido de ser necessário o exame de corpo de delito nas infrações que deixam vestígios. Não supre sua ausência a prova testemunhal ou a confissão do acusado, quando possível a realização da perícia, nos termos dos artigos 158 e 159 do CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. II - Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.504.693/RS, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe 28/8/2015, grifou-se). Assim, evidenciada flagrante ilegalidade na dosimetria da pena imposta ao paciente, passa-se à nova análise da reprimenda, afastando-se a qualificadora do rompimento de obstáculo, ficando o paciente, desse modo, condenado por furto simples. Neste contexto, tendo a reprimenda, na primeira fase da dosimetria, sido fixada no mínimo legal, resta estabelecida em 1 ano de reclusão. Na fase intermediária, reconhecida a agravante da reincidência e aplicado o aumento de 1/6, fica a pena fixada em 1 ano e 2 meses de reclusão. Na terceira fase da dosimetria, ante o repouso noturno, a pena foi majorada em 1/3, sendo estabelecida em 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, a qual foi reduzida de 1/2 pela tentativa, restando definitivamente fixada em 9 meses e 10 dias de reclusão. Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". Na hipótese, em que pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos e a pena-base tenha sido estabelecida no piso previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "c", do Estatuto Repressor. Este Superior Tribunal de Justiça, inclusive, editou a Súmula 269, segundo a qual "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". A corroborar tal conclusão, trago à baila os seguintes julgados: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 386, V E VII, DO CPP E 180, § 3º, DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 33 DO CP. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 269/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar o decreto condenatório, ou a ensejar a absolvição ou a desclassificação, porquanto é vedado na via eleita o reexame de fatos e provas. Súmula 7/STJ. 2. "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais" (Súmula 269/STJ). 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp 1160688/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2017, DJe 24/11/2017, grifou-se); "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ART. 311 DO CP). ATIPICIDADE DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA. CRIME CONTRA A FÉ PÚBLICA, CUJA CONSUMAÇÃO INDEPENDE DA FINALIDADE DO AGENTE. TIPICIDADE EVIDENCIADA. PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 269 DESTA CORTE. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - A jurisprudência deste Superior Tribunal entende que a simples conduta de adulterar a placa de veículo automotor é típica, enquadrando-se no delito descrito no art. 311 do Código Penal. Não se exige que a conduta do agente seja dirigida a uma finalidade específica, basta que modifique qualquer sinal identificador de veículo automotor (AgRg no AREsp 860.012/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 16/02/2017). - Hipótese em que o acórdão recorrido encontra-se alinhado à jurisprudência desta Corte, no sentido de que o delito descrito no art. 311 do CP resta configurado com a simples adulteração do sinal do veículo automotor, sendo irrelevante a finalidade do agente - se era ou não para cometer outros delitos - e a ausência de utilização do veículo. Precedentes. - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na primariedade do acusado e na gravidade efetiva do delito, evidenciada esta última pelo modus operandi do crime. - Por outro lado, segundo o enunciado n. 269 da Súmula desta Corte, é admissível a fixação do regime prisional semiaberto ao réu reincidente condenado a pena igual ou inferior a quatro anos, quando favoráveis as circunstâncias judiciais. - Hipótese em que, embora as circunstâncias judiciais sejam favoráveis e o montante da pena - 3 anos de reclusão - comporte, em princípio, o regime inicial aberto, a reincidência do paciente justificou o estabelecimento do regime intermediário, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, motivo pelo qual inexiste constrangimento ilegal a ser sanado neste ponto. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido. "(HC 388.126/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 9/5/2017, DJe 15/5/2017, grifou-se). Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo habeas corpus, de ofício, para reduzir a pena imposta ao paciente, fixando-a em 9 meses e 10 dias de reclusão, mantido o regime prisional semiaberto. Publique-se. Intimem-se.