HC 689989 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado pela Defensoria Pública em favor de RODRIGO PEREIRA DE AZEVEDO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro no julgamento da Apelação n.0178582-87.2018.8.19.0001. Depreende-se dos autos que o paciente foi absolvido, em primeira instância,pela prática do crime previsto no artigo 155, caput, do Código Penal,com fulcro no artigo 386, III, do Código de Processo Penal, face ao reconhecimento do caráter insignificante de sua conduta (fls. 42-45). Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação perante o eg. Tribunal de origem, que, por unanimidade, proveu o apelo acusatório para condenar o pacientepela prática do crime previsto no artigo 155, caput, do Código Penal, às penas de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 13 (treze) dias multa, em v. acórdão assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES. Sentença absolutória. Incidência do princípio da insignificância. Pedido ministerial de condenação. Acolhido. Materialidade e autoria comprovadas. Peças técnicas, prova oral e confissão do réu.Princípio que não encontra amparo no Direito Penal positivo.Entendimento do E. STF no sentido do cabimento de tal primado em determinadas hipóteses, mas desde que cumpridos quatro requisitos: mínima ofensividade da conduta, inexistência de periculosidade social do ato, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão provocada. Hipótese que não atende aos requisitos.Valor substancial do bem. Réu reincidente. Condenação que se impõe. PROVIMENTO do Recurso ministerial para condenar o acusado pela prática do crime previsto no artigo 155, caput, do CP, à pena de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 13 (treze) dias multa" (fl. 57). Dai o presentewrit, onde a impetrante alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegalna negativa de reconhecimento da atipicidade material da conduta, em razão da incidência do princípio da insignificância, bem como ilegalidade na exasperação da pena-base com fundamento em anotações criminais sem trânsito em julgado, em ofensa ao enunciado da Súmula n.444 desta Corte Superior e necessária compensação da confissão com a reincidência. Requer, assim, a concessão da ordem para que o paciente absolvido do crime a ele imputado, ante a incidência do princípio da insignificância. Subsidiariamente, pugna pela redução da pena-base ao seu patamar mínimo legal e a compensação integral da atenuante da confissão com a agravante da reincidência. O pedido liminar foi indeferido às fls. 64-65. Informações prestadas às fls. 69-70. O Ministério Público Federal, às fls. 84-85, manifestou-se pela concessão da ordem, em parecer assim ementado: "PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE.HABITUALIDADE NA PRÁTICA CRIMINOSA. REINCIDENTE. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE.CONDENAÇÕES ANTERIORES SEM TRÂNSITO EM JULGADO. SÚMULA Nº 444/STJ.SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE.PARECER PELA CONCESSÃO DA ORDEM" (fl. 84). É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração dehabeas corpusem substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas nomandamus. Para a adequada delimitação daquaestio, transcrevo trechos do v. acórdão impugnado, no que interessa à espécie: "A materialidade e a autoria do crime de furto restaram comprovadas não só pelas peças técnicas, especialmente o Registro de Ocorrência e peças que o compõem, mas também pela prova oral, consistente no depoimento da testemunha Vagner dos Santos Correa, funcionário do estabelecimento comercial e responsável por abordar o acusado logo após a consumação da subtração. Além disso, tem-se a confissão do acusado, em sede de interrogatório, não deixando dúvidas da ocorrência do crime. Ao contrário do que fundamenta a Sentença, a hipótese não comporta a incidência do princípio da insignificância. Isso porque o princípio da insignificância não encontra guarida na normatização do Direito Penal pátrio. Contudo, o E. STF estabeleceu requisitos para a aplicação de tal primado a determinados casos concretos. Tais requisitos se constituem em mínima ofensividade daconduta, inexistência de periculosidade social do ato, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão provocada. Sucede que, na hipótese, não restam configurados tais requisitos. Como bem manifestou o Ministério Público, em suas razões recursais, o valor das mercadorias subtraídas não se enquadra na definição de insignificante, tratando-se de R$ 351,80 (trezentos e cinquenta e um reais e oitenta centavos), sendo irrelevante o fato de ter sido ou não recuperado o bem. No caso, segundo a prova oral, o acusado foi preso em flagrante sendo recuperada somente uma das garrafas de bebida, já que a outra se quebrou durante a abordagem ao acusado. Além disso, trata-se de acusado reincidente, conforme se verifica da FAC acostada nos indexadores nº 44 e 76, sem prejuízo das declarações da testemunha Vagner, no sentido de que aquele já havia praticado outro furto no mesmo estabelecimento comercial. Nesse sentido, não se pode caracterizar como mínima a ofensividade da conduta do acusado e tampouco atribuir um reduzido grau de reprovabilidade a tal ato, que se mostra corriqueiro na vida daquele. Diante do exposto, comprovadas materialidade e autoria, condeno Rodrigo Pereira de Azevedo pela prática do crime previsto no artigo 155, caput do CP. Passo à dosimetria. A pena base deve ser fixada acima do mínimo legal, em atenção aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, levando-se em conta que o acusado possui anotações em sua folha penal. Assim, fixo a pena base em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias multa. Na segunda fase, tem-se a presença da agravante da reincidência e da atenuante da confissão. O entendimento desta E. Câmara Criminalé no sentido de que aquela agravante prepondera sobre a atenuante, notadamente porquanto a confissão não foi decisiva para o deslinde dos fatos imputados ao acusado. Destarte, majoro a pena à fração de 1/6 (um sexto), alcançando o montante de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias multa. Na terceira fase, diante da ausência de causas especiais modificativas da pena, esta finaliza em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias multa. O regime de pena adequado é o semiaberto, em razão de se tratar de réu reincidente. Não é hipótese de concessão de Sursis ou de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da reincidência do acusado" (fls. 59-61, grifei). In casu, opaciente foi condenadapela prática do delito previsto no art. 155,caput,do Código Penal. Como se vê do excerto acima transcrito, oprincípio da insignificânciafoi afastado pelareincidênciaostentada pelo paciente e pelo seu histórico na prática de crimes patrimoniais, bem com pelo valor da res furtiva. A meu ver, a aplicação do princípio da insignificância deveria ficar restrita ao exame do fato típico, a fim de se constatar a existência de tipicidade material na conduta levada a efeito. Todavia, pela jurisprudência do eg.Supremo Tribunal Federal(HC n. 101.998/MG, Rel. Min.Dias Toffoli, DJe de 31/3/2011 e HC n. 103.359/RS/MG, Relª. Minª.Cármen Lúcia, DJe de 22/3/2011) e desta Corte (HC n. 143.304/DF, Relª. Minª.Laurita Vaz, DJe de 4/5/2011 e HC n. 182.754/MG, Rel. Min.Jorge Mussi, DJe de 27/5/2011), tal circunstância, por si só, não se revela suficiente para o reconhecimento do crime de bagatela. Nessa linha,com relação a qual guardo reservas, deve-se observar, também, as peculiaridades do caso concreto e as características do autor. De fato, é pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que opacientereincidenteou possuidor de maus antecedentes, indica a reprovabilidade do comportamento a afastar a aplicação do princípio da insignificância. Nesse sentido: "PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. O furto qualificado praticado por réu reincidente, ainda que seja pequeno o valor da coisa furtada - duas facas e produtos alimentícios, avaliados em R$ 50,00, o que representa cerca de 8% do salário mínimo vigente à época dos fatos - , não enseja a aplicação do princípio da insignificância. Precedentes. 3. Recurso improvido".(REsp 1678651/MS,Sexta Turma,Rel. MinistroNefi Cordeiro,DJe 31/08/2017, grifei). "CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.TENTATIVA DE FURTO.INSIGNIFICÂNCIA.REITERAÇÃO DELITIVA.WRIT NÃO CONHECIDO.1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, o que não ocorre na espécie. 2. O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. (..) Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (STF, HC 84.412-0/SP, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004.) 3.A jurisprudência desta Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva,salvo excepcionalmente, quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas. 4. Hipótese na qual resta evidenciada a contumácia delitiva do réu, em especial crimes patrimoniais, o que demostra o seu desprezo sistemático pelo cumprimento do ordenamento jurídico. Nesse passo, de rigor a inviabilidade do reconhecimento da atipicidade material, por não restarem demonstradas as exigidas mínima ofensividade da conduta e ausência de periculosidade social da ação. 5. Ordem não conhecida"(HC n. 385.427/SP,Quinta Turma,Rel. Min.Ribeiro Dantas, DJe de 23/3/2017, grifei). Não bastasse, verifica-se que é inviável a aplicação do princípio da insignificância, pois o valor da res furtiva subtraído - R$ 351,80 (trezentos e cinquentae um reais e oitenta centavos- e-STJ fl. 60) -, ultrapassa o percentual de 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente na época do crime (R$ 954,00, conforme Decreto n. 9.255/2017), não podendo ser considerado desprezível a autorizar a incidência do princípio da insignificância. Nesse compasso, da análise da dosimetria realizada, constata-se que a pena-base do paciente foi exasperada em 2meses, sob o fundamento de que " .. levando-se em conta queo acusado possui anotações em sua folha penal" (fl. 60). Verifica-se, portanto, que foram utilizadas condenações sem trânsito em julgado para supedanear o aumento da pena-base do paciente, em clara ofensa ao disposto na Súmula n. 444/STJ, segundo a qual "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". Assim sendo, a pena-base deve ser reconduzida ao mínimo legal, pois não indicadas outras circunstâncias desfavoráveis na decisão vergastada, devendo ser fixada em 01anode reclusão e pagamento de 10 dias-multa, na primeira fase da dosimetria. No tocante a segunda-fase da dosimetria, verifica-se que o Tribunal de origem afastoua compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, com fundamento no disposto pelo art. 67, do Código Penal. Ocorre que, interpretando o art. 67 do Código Penal, o Superior Tribunal de Justiça entende que a atenuante da confissão e a agravante da reincidência são igualmente preponderantes, razão pela qual devem ser compensadas, via de regra. Oportuno ressaltar, sobre o tema, que a jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, independe se a confissão foi integral, parcial, qualificada, meramente voluntária, condicionada, extrajudicial ou posteriormente retratada, especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação, como ocorreu na espécie. Nesse sentido os seguintes precedentes: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 65, III, D, E 67, AMBOS DO CP. ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL. UTILIZAÇÃO COMO SUPORTE DA CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ATENUAÇÃO OBRIGATÓRIA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. TEMA CONSTITUCIONAL. ANÁLISE. VIA INADEQUADA. 1. Se o Tribunal, ao apreciar a apelação, utiliza a confissão como fundamento para manter a sentença condenatória, faz o acusado jus à atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal, ainda que a ela não tenha se reportado expressamente o Julgador de primeiro grau. Aplicação da Súmula 545/STJ. 2. É descabida a apreciação de matéria constitucional em recurso especial, ainda que para fins de prequestionamento. 3. Agravo regimental improvido" (AgRg no REsp n. 1.606.166/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 13/9/2016). "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO. COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. QUALIFICADORAS DO CONCURSO DE AGENTES E DE USO DE ARMA DE FOGO. AUMENTO DA PENA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CONCURSO FORMAL. FRAÇÃO DE AUMENTO. CRITÉRIO - QUANTIDADE DE INFRAÇÕES. .. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte de Justiça, para haver a incidência da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, mostra-se irrelevante a forma que tenha sido manifestada a confissão, se integral ou parcial, notadamente quando o juiz a utiliza para fundamentar a condenação, como no caso. 3. No julgamento de recurso especial representativo de controvérsia, a Terceira Seção deste Tribunal firmou orientação de que "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência" (REsp n. 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013). .. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, mantidos os demais termos da condenação, reduzir a pena imposta ao paciente" (HC n. 291.237/SP, Quinta turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 2/2/2015, grifei). Esse entendimento, inclusive, foi objeto de recente enunciado da Súmula n. 545/STJ: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal". Ademais, a Terceira Seção deste eg. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.341.370/MT, firmou entendimento no sentido de que "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência", nos termos da seguinte ementa: "RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC). PENAL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. 2. Recurso especial provido" (REsp n. 1.341.370/MT, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 17/4/2013). Desse modo, evidenciada flagrante ilegalidade, a compensação integral entre as referidas circunstâncias é medida que se impõe, redimensionando a reprimenda finalpara 1(um) anode reclusão, mais pagamento de 10(dez) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. O regime de prisional permanecerásemiaberto, em razão de se tratar de réu reincidente, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. Ante o exposto, não conheço do presentehabeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, tão somente para fixar a pena-base no mínimo legal e, compensando integralmente a circunstância atenuante da confissão com a agravante da reincidência, fixar a pena definitiva do paciente em1 ano de reclusão,em regime semiaberto,mais pagamento de 10 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. P. e I.