HC 699879 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Adriano Almeida Fagundes contra o ato coator proferido pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que, nos autos do Processo n.5028754-51.2020.8.24.0023, negou provimento ao recurso defensivo, mantendo o paciente condenadoà pena de 1 ano e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática de conduta descrita no art.155, § 4º, I e II, c/c o art.14, II, ambos do Código Penal. A impetrante alega, em síntese, que o paciente faz jus à aplicação do princípio da insignificância, visto que não foi encontrada com eleres furtivaee que a jurisprudência não afasta tal postulado automaticamente diante da reincidência. Sustenta que a qualificadora da escalada deve ser afastada em razão da ausência de laudo pericial. Pede, em caráter liminar e no mérito, a absolvição do paciente ou, subsidiariamente, o afastamento da qualificadora (fls. 3/13). É o relatório. A concessão de ordem de habeas corpus demanda demonstraçãoda ilegalidade, ônus que recai sobre a impetrante, a quem cumpre instruir o feito com a prova pré-constituída de suas alegações. In casu, verifico, de plano,a viabilidade do presente writ. Em relação ao princípio da insignificância, seguem os depoimentos colacionados na sentença (fl. 140): Sobre os fatos, a vítima Silvia Maria Nesello relatou em juízo (evento 65): Que seu estabelecimento fica na beira-mar, perto do sacolão; que já foi vítima de furtos diversas vezes; que se recorda dos fatos; que tem fotos no celular; que os fatos ocorreram cedo, pela manhã; que a polícia conseguiu pegar o indivíduo perto do sacolão; que não percebeu a falta de nenhuma mercadoria, pois como já tinha sido furtada em uma outra oportunidade, havia retirado os produtos; que quando entrou no estabelecimento viu o telhado quebrado; que o telhado estava caído no chão; que acredita que a pessoa entrou pelo telhado; que anteriormente aos fatos, o telhado não estava quebrado; que para subir no telhado do seu estabelecimento é necessário escalar um muro; que o muro tem aproximadamente 2 (dois) metros; que tinha filmagens do estabelecimento; que entregou as filmagens na delegacia; que não conseguiu ver o que o réu tinha feito quando entrou no restaurante; que teve que consertar o telhado; que já possuía uma telha e arrumou; que acha que a pessoa que entrou, deve ter entrado para comer e beber, e como o alarme disparou deve ter ido embora; que não conhece o réu; que acha que o indivíduo conseguiu entrar e sair pelo telhado porque é fácil. O policial militar Paulo Cesar Martins relatou na fase policial (evento 1, dos autos do Inquérito Policial apenso): que receberam a comunicação de que um estabelecimento na beira-mar estava sendo furtado; que já imaginaram qual seria o estabelecimento, pois era furtado quase toda semana; que quando chegaram, um rapaz pulou o telhado e fugiu pelas portas dos fundos; que outra guarnição conseguiu fazer o cerco e efetuar a prisão do indivíduo; que o rapaz não conseguiu furtar nada; que ele escalou pelo muro lateral, quebrou a telha de brasilite e entrou; que o réu é conhecido da guarnição por furtos; que é usuário de drogas. Em seu interrogatório em juízo, o réu declarou (evento 65): Que estava andando próximo à beira-mar; que abriu a porta dos fundos do estabelecimento, que estava encostada, foi até o refeitório para tentar pegar algo para se alimentar, e como não tinha nada foi embora; que não precisou pular nenhum muro, pois o portão da garagem fica aberto, e a porta do estabelecimento estava aberta; que tinha no dia dos fatos, um funcionário do estabelecimento tinha acabado de sair; que acredita que ele tenha deixado a porta aberta; que não arrombou nada; que não subtraiu nada do estabelecimento; que foi preso em uma praça próxima do estabelecimento; que saiu do estabelecimento quando escutou o alarme tocar; que mora com seu pai, na Costeira Pirajubaé, bairro Rio Tavares; que é usuário de crack; que usa crack há cerca de 09 (nove) meses; que antes de usar crack, era confeiteiro; que trabalhou na padaria ponto do pão; que referente as passagens policiais em seu nome, foram por furtos de alimentos em supermercado. O Tribunal local afastou o princípio da insignificância aos seguintes fundamentos (fl. 258): No caso em exame, em que pese não tenha havido subtração de qualquer objeto, visto que o apelante foi flagrado pelos policiais militares no momento da ação, ou ainda, que não tenha sido o delito cometido com violência, não vislumbro possibilidade de aplicação do referido princípio, pois ausentes os requisitos consagrados pelos Tribunais Superiores. Consoante se extrai dos autos, o apelante é reincidente específico em crime contra o patrimônio (evento 13 - Certidão de Antecedentes Criminais 5), além de responder a outros seis processos em andamento pelo mesmo delito. Diante disso, tem-se que a reincidência específica do apelante e o fato de responder a outros processos, afasta o grau reduzido de reprovabilidade de sua conduta, inviabilizando o reconhecimento da atipicidade. Ademais, não se pode considerar reduzido o grau de reprovabilidade do comportamento, visto que a conduta do apelante foi praticada de forma qualificada, mediante rompimento de obstáculo - arrombamento e escalada. A posição majoritária desta Corte Superior é a de que a reincidência, por si só, não afasta a aplicação do princípio da insignificância, devendo esse elemento ser sopesadojunto com as demais circunstâncias fáticas, admitindo-se a incidência do aludido princípio ao reincidente em situações excepcionais. É o que se extrai doseguinteprecedente: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL.APELO RARO. INADMISSÃO. FUNDAMENTOS. SÚMULA N. 7 DO STJ. IMPUGNAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE CONSTATADA. CORREÇÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR EM ATUAÇÃO SPONTE PROPRIA (ART. 654, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). FURTO SIMPLES TENTADO. MULTIRREINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE.SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. REDUZIDÍSSIMO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. Ausente a impugnação concreta aos fundamentos da decisão que inadmitiu o apelo nobre, correta a decisão que não conheceu do agravo em recurso especial. 2. A multirreincidência específica, via de regra, afasta a aplicação do princípio da insignificância no crime de furto. Entretanto, em casos excepcionais, nas quais é reduzidíssimo o grau de reprovabilidade da conduta, tem esta Corte Superior, mesmo existentes outras condenações, admitido a incidência do referido princípio. 3. A tentativa de furto simples, em um supermercado, de 1 (um) pacote de fraldas, avaliado em R$ 17,00 (dezessete reais), valor equivalente a 2,35% (dois inteiros e trinta e cinco décimos) do salário-mínimo vigente na época do fato, ocorrido em 30/12/2014, traz excepcionalidade que autoriza o reconhecimento da atipicidade material da conduta. 4. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de absolver o Agravante, nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. (AgRg no AREsp n. 1.849.839/MG, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 16/6/2021) Ainda nesse sentido: HC n. 559.183/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 26/3/2020; AgRg no REsp n. 1.804.399/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14/6/2019;AgRg no REsp n. 1.531.049/RS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 17/9/2015; e AgRg no REsp n. 1.503.539/GO, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 8/9/2015. No mesmo sentido, destaco precedente do Supremo Tribunal Federal:HC n. 119.672/SP, Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 3/6/2014. No caso, a excepcionalidade do caso está evidente na ausência de res furtivae. Ao ter ouvido o alarme do estabelecimento tocar, o paciente saiu sem levar nenhum bem, tendo sido capturado fora do estabelecimento. Ressalto, inclusive, o expresso na sentença ao tratar do quantum indenizatório (fl. 145): No caso dos autos, embora exista pedido expresso de indenização na exordial, verifico que a res furtiva não chegou a ser subtraída, tampouco a vítima teve prejuízo com o conserto do telhado quebrado, conforme afirmou em juízo. Cumpre destacar, ainda,as circunstâncias do crime (furto em estabelecimento comercial - supermercado) e o fato de que os bens nem sequer foram subtraídos,circunstâncias essasque, a despeito da escalada e da reincidência,autorizam a incidência do princípio da insignificância. Destaco que a presente decisão, por limites do Direito Penal, não entrega à vítima a restauração jurídica integral. É óbvio que a invasão ao estabelecimento com intenção de furtar causa violação jurídica. A presente decisão considera, no entanto, que a utilização do Direito Penal para tentativa de furto de alimentos é "preguiça civilizatória" dos Poderes Públicos (no mínimo). Ao chancelar esse tipo de condenação, o Poder Judiciário se coloca como cúmplice dos Poderes Executivos da Federação, permitindo-lhes a perpetuação da omissão acerca de políticas eficazes de segurança pública. A solução fácil, que é a imposição da pena de prisão, tem custos, econômicos e sociais, enormes. O paciente, pelo que consta, é usuário problemático de crack, conhecido pela prática de pequenos furtos. Trata-se de problema complexo, que exige solução complexa, ainda mais na sociedade brasileira, que nem sequer reconhece problemas estruturais evidentes como o racismo. A pena de prisão é desproporcional no caso concreto e, em meu sentir, agrava o problema por tudo aquilo que já reconheceu o Poder Judiciário: o estado de coisas inconstitucional em que inserido o sistema carcerário, reconhecido na ADPF n. 347. Ante o exposto, concedo liminarmentea ordem paraaplicar o princípio da insignificância e absolver o paciente nos autos do Processo n.5028754-51.2020.8.24.0023, em razão daatipicidade material da conduta. Comunique-se. Intime-se o Ministério Público estadual. Publique-se. EMENTA HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE RES FURTIVAE.PRECEDENTE. IRRELEVÂNCIA DA CONDUTA DIANTE DA PECULIARIDADE DO CASO CONCRETO. Ordem concedida liminarmentenos termos do dispositivo.