AREsp 1925591 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por FERNANDO KALKMANN contradecisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que não admitiu seu recurso especial fundado no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal. Depreende-se dos autos que o agravante foi condenado à pena de 8 meses e 15 dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 10 dias-multa, pela prática do crime do art. 155, caput, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal (furto tentado), tendo em vista a seguinte narrativa fática descrita na denúncia (e-STJ fl. 185): No dia 04 de outubro de 2016, na Rua Cel. Aparício Borges, n. 0 1243, nesta cidade, aproximadamente às 04h30min, o denunciado, mediante rompimento de obstáculo, qual seja, o arrombamento de caixas telefônicas, tentou subtrair 20 metros de cabo coaxial, avaliados em R$ 90,00 (noventa reais), em prejuízo da operadora Oi, delito que somente não consumou pela pronta ação dos seguranças do local, que perceberam a ação e detiveram o denunciado até a chegada da Brigada Militar. Conforme apurado, os seguranças do terreno onde fica a antena telefônica da empresa Oi avistaram, atrás de contêineres, o denunciado, que, se utilizando de alicates, facas e vela, cortava os fios de telefonia e os dispunha ao seu lado. Perto de Fernando ainda foi encontrada uma barra de ferro, utilizada para romper as caixas onde estavam os fios. O denunciado foi detido pelos seguranças, os quais o mantiveram preso até a chegada da Brigada Militar, que o conduziu até a Delegacia de Polícia. O Tribunal de origem negou provimento ao apelo do réu, nos termos da ementa de e-STJ fl. 262: APELAÇÃO. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO SIMPLES TENTADO. TIPICIDADE MATERIAL. O reconhecimento de eventual insignificância penal na conduta depende de um exame das circunstâncias do fato e daquelas concernentes à pessoa do agente, de modo a não estimular a prática reiterada de furtos de pequeno valor. No caso dos autos, em que pese se tratar de valor não expressivo, está presente o desvalor da conduta do réu, tanto pelas circunstâncias do fato (furto de fios), e porque ponderado que o réu, ao tempo dos fatos, já ostentava outras condenações por crimes contra o patrimônio. Não incidência do princípio da insignificância. PROVA SUFICIENTE DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. A prova dos autos é contundente, ainda mais se ponderada a prisão em flagrante do réu, no sentido de que tentou subtrair 20 metros de fios coaxial da vítima, fato confirmado em juízo pelo segurança do estabelecimento que flagrou o réu com uma faca, cortando os fios e já na posse de outros que lograra em êxito na extração. Condenação mantida. APENAMENTO. Pena carcerária mantida na forma da sentença. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. Não há como acolher o pedido de extinção da pena de multa, isto porque é uma das espécies de sanção prevista para o delito praticado, razão pela qual a sua extinção afronta ao Princípio da Legalidade, porquanto se cuida de norma de aplicação cogente, não importando a situação econômica do acusado para a sua aplicação. Eventual impossibilidade no pagamento deverá ser objeto no juízo da execução. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO. Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, alegando negativa de vigência aos arts. 14, parágrafo único, e155, ambos do Código Penal; e ao art. 386, III, do Código de Processo Penal. Argumentou a atipicidade material da condutapela incidência do princípio da insignificância, com base no valor dos bens que o agravante tentou subtrair, qual seja, R$ 90,00 (noventa reais), e na qualidade da vítima. Sustentou ilegalidade na terceira fase do cálculo dosimétrico, uma vez que a fração de 1/2 decorrente do crime tentado foi estipulada sem fundamentação suficiente. Inadmitido o apelo extremo, o recurso subiu a esta Corte por meio de agravo. Contrarrazões às e-STJ fls. 333/336. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial (e-STJ fls. 346/349). É o relatório. Decido. O Tribunal de origem afastou o princípio da insignificância nos seguintes termos (e-STJ fls. 266/268): No que se refere ao princípio da insignificância, em que pese a res ter sido avaliada em R$ 90,00,não vejo como decidir pela absolvição pela pouca lesividade social da conduta do apelante, mesmo considerando a presumida capacidade financeira do ofendido, porqueem que pese seja relativamente baixo o valor da res furtivae, as demais circunstâncias não autorizam a absolvição. No caso, a meu ver, não se pode ter como irrelevante a conduta de quem corta 20 metros de cabos coaxiais, para subtração, sabidamente, do fio de cobre utilizado como condutor interno, isso porque se cuida de tipo de delito cada vez mais visado em face do alto valor de remuneração no mercado dos fios de cobre. Ademais, o acusado apenas não logrou êxito na subtração - e talvez de uma quantidade maior de fios - porque foi detido pelo segurança do local, que percebeu a ação do acusado e o deteve. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, prestigiando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, é pacífica no sentido de que o afastamento da tipicidade material pelo princípio da bagatela está condicionado, cumulativamente, à mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, ao reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente e à inexpressividade da lesão jurídica provocada. Logo, o reconhecimento de eventual insignificância penal na conduta depende também de um exame das circunstâncias do fato e daquelas concernentes à pessoa do agente, de modo a não estimular a prática reiterada de furtos de pequeno valor. .. Some-se que se trata de indivíduo que possui outras quatro condenações, três delas também por crimes contra o patrimônio. Sendo assim, evidenciado o desvalor na conduta do réu, não há se falar em atipicidade por insignificância no caso em apreço. (Grifei) A tese apresentada ao Superior Tribunal de Justiça associa-se estreitamente ao princípio da intervenção mínima, segundo o qual o Direito Penal somente deve ser aplicado quando estritamente necessário no combate a comportamentos indesejados, mantendo-se subsidiário e fragmentário. Nesse contexto, trouxe-nos a doutrina o princípio da insignificância, propondo que se excluam do âmbito de incidência do Direito Penal situações em que a ofensa concretamente perpetrada seja de pouca importância, noutras palavras, incapaz de atingir materialmente e de modo intolerável o bem jurídico protegido. A propósito do tema, Carlos Vico Ma as anuncia que "o princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato à norma, mas, primordialmente, em seu conteúdo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, o que consagra o postulado da fragmentariedade do direito penal". Esclarece, outrossim, que o princípio em análise baseia-se "na concepção material do tipo penal, por meio da qual é possível alcançar, pela via judicial e sem macular a segurança jurídica do pensamento sistemático, a proposição político-criminal da necessidade de descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não atingem de forma socialmente relevante os bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal" (O Princípio da Insignificância como Excludente da Tipicidade no Direito Penal. 1. ed. São Paulo: Saraiva, págs. 56/81). Entretanto, a aplicação do mencionado postulado não é irrestrita, sendo imperiosa, na análise do relevo material da conduta, a presença de certos vetores, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente;(b) a ausência de periculosidade social da ação;(c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. No mesmo sentido: HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. FURTO TENTADO. PAR DE CHINELOS (R$ 20, 00). REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO. .. 2. Consoante entendimento jurisprudencial, o "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentaridade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. (..) Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC nº 84.412-0/SP, STF, Min. Celso de Mello, DJU 19.11.2004) .. 4. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, aplicado o princípio da insignificância, para trancar a ação penal, por atipicidade da conduta. (HC n. 360.863/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 30/6/2016, DJe 1º/08/2016, grifei.) No caso específico dos autos, em que pese ao reduzidovalor estimado dos bens subtraídos, a reincidência específica e os maus antecedentes do acusadojustificam o afastamento do referido princípio. A Corte estadual ponderou que o agravante ostenta outras 4 condenações, sendo 3 delas por crimes contra o patrimônio. Além disso, destacou a reprovabilidade da conduta do agente, que "cortou20 metros de cabos coaxiais, para subtração, sabidamente, do fio de cobre utilizado como condutor interno. Isso, porque se cuida de tipo de delito cada vez mais visado em face do alto valor de remuneração no mercado dos fios de cobre" (e-STJ fl. 267). Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. BAGATELA. DUPLA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INCOMPATIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A dupla reincidência específica do agente é incompatível com a bagatela, a despeito do valor relativamente reduzido do bem subtraído. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1939317/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/8/2021, DJe 16/8/2021.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA.IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO DE AGENTES. PACIENTES QUE RESPONDEM A OUTRAS AÇÕES PENAIS POR CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. REITERAÇÃO DELITIVA. 1. Como mencionado na decisão agravada, houve a qualificadora de concurso de pessoas, o que já afasta a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância. 2. Além disso, consta, no acórdão hostilizado, que existe contumácia delitiva a crimes patrimoniais, por parte dos pacientes, conforme certidão de antecedentes, apontada pela instância ordinária. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 637.596/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/6/2021, DJe 21/6/2021.) AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.INADMISSIBILIDADE. CRIME DE FURTO TENTADO QUALIFICADO. HABITUALIDADE DELITIVA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO.PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. DECISÃO MANTIDA. 1. É inadmissível habeas corpus em substituição ao recurso próprio, também à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se verificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado apta a ensejar a concessão da ordem de ofício. 2. A aplicação do princípio da insignificância, segundo a orientação do Supremo Tribunal Federal, demanda a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, considerando-se: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a inexistência de periculosidade social na ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. O Direito Penal não deve ocupar-se de condutas que, diante do desvalor do resultado produzido, não representem prejuízo relevante para o titular do bem jurídico tutelado ou para a integridade da própria ordem social. 3. A habitualidade criminosa do réu, representada na reincidência específica em crimes contra o patrimônio evidencia a acentuada reprovabilidade do comportamento, situação incompatível com a aplicação do princípio da insignificância. 4. Em condenação inferior a 4 anos de reclusão, o reconhecimento da reincidência específica justifica a fixação de regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. 5. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 639.147/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/6/2021, DJe 28/6/2021.) Quanto ao segundo pedido, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. Pertinente aoquantumutilizado para o crime tentado, é pacífico o entendimento nesta Corte de que a análise acerca do exato percentual doiter criminispercorrido pelo agente é objeto de questão probatória e, portanto, de análise soberana das instâncias ordinárias. Rever a dita conclusão, portanto, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, o que encontra óbice no enunciado de n. 7 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal Superior. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. REVISÃO DA FRAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N.º 7 DA SÚMULA DO STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. O acórdão objurgado vai ao encontro da jurisprudência consolidada nesta Corte Superior no sentido de que a redução da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente para a consumação do delito. Incidência do Verbete Sumular n.º 83/STJ. 2. O Tribunal a quo, considerando as circunstâncias concretas do cometimento do delito, entendeu que, em razão do iter criminis percorrido, a fração de 1/2 (metade) seria a quantidade de redução mais adequada ao caso, e desconstituir tal conclusão por suposta contrariedade à lei federal demanda o revolvimento no material fático-probatório, providência não admitida na via do recurso especial, conforme disposição do Enunciado n.º 7 da Súmula desta Corte. 3. Agravo a que se nega provimento.(AgRg no AREsp 754.907/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 24/02/2016.) No caso em tela, as instâncias de origem fixaram a fração pelo crime tentado em 1/2 (metade), diante doiter criminispercorrido pelo agente. Assim sendo, reconhecer como mais ou menos percorrido oiter criminisdemandaria efetivo revolvimento do conjunto fático-probatório, o que, repita-se, é obstado pelo enunciado de número n. 7 da Súmula de Jurisprudência desta Corte. Nesse sentido, colaciono precedentes de ambas as Turmas componentes da Terceira Seção deste Tribunal Superior: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE, NA ESPÉCIE. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. SÚMULA N.7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. - O princípio da insignificância é aplicado quando satisfeitos os seguintes requisitos: a) conduta minimamente ofensiva; b) ausência de periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e, d) lesão jurídica inexpressiva. In casu, a conduta consistente na tentativa de furto de malotes da Caixa Econômica Federal, em plena 10:30hs da manhã, revela acentuada ousadia apta a afastar a pequena ofensividade do modo de agir do agravante. - A avaliação do iter criminis percorrido pelo agravante, para que seja aplicado o grau máximo da fração pela tentativa, enseja o revolvimento de fatos e provas, vedado no recurso especial, conforme Súmula n. 7 do STJ. - "O entendimento que se firmou na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é de que não fica afastada a tipicidade do delito previsto no art. 304 do Código Penal em razão de a atribuição de falsa identidade originar-se da apresentação de documento à autoridade policial, quando por ela exigida, não se confundindo o ato com o mero exercício do direito de defesa" (ut, HC 228.631/SP, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo - Desembargador convocado do TJ/PE -, Quinta Turma, DJe 11/03/2015) Agravo regimental desprovido.(AgRg no REsp 1.160.472/TO, Rel. Ministro ERICSON MARANHO, Desembargador convocado do TJSP, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 13/10/2015.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. QUANTUM DE REDUÇÃO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. SITUAÇÃO ECONÔMICA DO ACUSADO. NECESSIDADE DE ANÁLISE APROFUNDADA DE PROVAS. SÚM. N. 7/STJ. I. As instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, aplicaram a fração de 1/3 (um terço), em razão da tentativa, tendo em vista a proximidade da consumação do delito, pois o recorrente já estava na posse da res furtivae, sendo detido por populares, ao deixar a residência da vítima. II. A modificação deste patamar demanda a análise aprofundada das provas, procedimento vedado em recurso especial, a teor da Súmula n. 7/STJ III. A apreciação da situação econômico-financeira do acusado, indispensável para aferir a razoabilidade da quantia estipulada a título de prestação pecuniária, exige, igualmente, análise do conjunto probatório, providência incompatível com o recurso especial, conforme preceitua a Súmula n. 7/STJ. IV. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no AREsp 1012044/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 10/02/2017.) Ante o exposto, conheço do agravo e nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.