HC 697548 - DECISAO

DECISÃO RAFAELDA SILVA RODRIGUESalega sofrer coação ilegal no seu direito de locomoção, em decorrência de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulona Apelação n. 0005234-35.2015.8.26.0196. Nesta impetração, a defesa pretende a absolvição do paciente, em razão da aplicação do princípio da insignificância. Argumenta ser ínfimo o valor dos bens subtraídos de um estabelecimento comercial - um motel-, além de haveremsido restituídos à vítima: duas lâmpadas de LED, cujovalor aproximado é de R$ 20,00 reais. Destaca ser irrelevante para o reconhecimento da bagatela, a reincidência ou os maus antecedentes do réu. Sem pedido liminar,o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem. Decido. I. Contextualização Extrai-se dos autos que o réu foi condenado pelos crimes de furto simples e de extorsão qualificada-arts. 155, caput,e 158,§ 1º, ambosdo Código Penal, à pena 8anos e 8 meses de reclusão e 70 dias-multa, em regime inicial fechado. O Tribunal estadual deu parcial provimento ao apelo defensivo ereduziuapena para5anos e 10 meses de reclusão mais 22 dias-multa, mantido o regime fechado. II. Fundamentos da incidência da insignificância penal A doutrina e a jurisprudência pátrias vêm, de forma já consolidada e em larga extensão, afastando a punição de autores de condutas penalmente consideradas insignificantes. Em casos tais, considera-se insignificante ou bagatelar a conduta ou o crime - a depender da perspectiva adotada - em processo hermenêutico que dependerá da firme disposição judicial de ter em conta fatores que não se adstringem à mera subsunção formal do comportamento humano a um tipo penal. A bagatela penal geralmente se articula com princípios penais, entre os quais o da fragmentariedade - "o Direito Penal só pode intervir quando se trate de tutelar bens fundamentais e contra ofensas intoleráveis" - e o da subsidiariedade - "a norma penal exerce uma função meramente suplementar da proteção jurídica em geral, só valendo a imposição de suas sanções quando os demais ramos do Direito não mais se mostrem eficazes na defesa dos bens jurídicos" (TAVARES, Juarez. Critérios de seleção de crimes e cominação de penas. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, número de lançamento, RT, p. 75-87). E, na escolha dos bens jurídicos a tutelar, é preciso ter-se presente - prossegue, na obra citada, Juarez Tavares - que a intervenção penal do Estado se dá, sob a ótica puramente formal, a partir da tipificação de condutas. Porém, sob o enfoque material, exige-se que tal intervenção leve em consideração que as condutas proibidas são produto de seres humanos, enquanto inseridos em condicionamentos sociais, o que legitima a norma apenas se tiver ela como escopo impedir uma lesão concreta a um bem jurídico. Toda essa doutrina, repristinada do Direito Romano - minimus non curat praetor - por Claus Roxin, na década de 60 do século passado, implica afirmar que " .. segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas" (Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 187, destaquei). III. Critérios jurisprudenciais para o reconhecimento da insignificância penal Admitida, portanto, a possibilidade de aplicação da insignificância como critério para a verificação judicial da relevância penal da conduta humana sob julgamento, vale assinalar que o tema tem sido largamente enfrentado em julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Na Corte Suprema, a insignificância da conduta (e/ou do resultado) é reconhecida como fator impeditivo para a caracterização de figuras criminosas, como se extrai de um dos primeiros casos julgados após a Constituição de 1988, no qual se assentou (RHC n. 66.869/PR, Rel. Ministro Aldir Passarinho, DJ 28/4/1989, p. 6.295) que "se a lesão corporal (pequena equimose) decorrente de acidente de trânsito e de absoluta insignificância, como resulta dos elementos dos autos - e outra prova não seria possível fazer-se tempos depois - há de impedir-se que se instaure ação penal que a nada chegaria, inutilmente sobrecarregando-se as varas criminais, geralmente tão oneradas". Atualmente, dois pensamentos oriundos do STF e complementares entre si têm ensejado reverberação doutrinário-jurisprudencial, centrada, quase sempre, na atipicidade material da conduta. O primeiro deles, muito recorrente em decisões e arestos de outros tribunais, é da lavra do Ministro Celso de Mello e vem condensado na seguinte ementa: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQUENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - TENTATIVA DE FURTO PRIVILEGIADO (CP, ART. 155, § 2º, C/C O ART. 14, II) - "RES FURTIVAE" NO VALOR (ÍNFIMO) DE R$ 30,00 (EQUIVALENTE A 4,42% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. - O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada esta na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Precedentes. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. (HC n. 115.246/MG, Rel. Ministro Celso de Mello, 2ª T., DJe 26/6/2013, grifei) Outro acórdão paradigmático do STF, relatado pelo Ministro Carlos Ayres Britto, ex-integrante daquela Corte, agrega à análise judicial da insignificância elementos igualmente importantes. Confira-se o seguinte excerto do voto de Sua Excelência: .. 7. É possível listar diretrizes de aplicação do princípio da insignificância, a saber: a) da perspectiva do agente, a conduta, além de revelar uma extrema carência material, ocorre numa concreta ambiência de vulnerabilidade social do suposto autor do fato; b) do ângulo da vítima, o exame da relevância ou irrelevância penal deve atentar para o seu peculiarmente reduzido sentimento de perda por efeito da conduta do agente, a ponto de não experimentar revoltante sensação de impunidade ante a não-incidência da norma penal que, a princípio, lhe favorecia; c) quanto aos meios e modos de realização da conduta, não se pode reconhecer como irrelevante a ação que se manifesta mediante o emprego de violência ou ameaça à integridade física, ou moral, tanto da vítima quanto de terceiros. Reversamente, sinaliza infração de bagatela ou penalmente insignificante aquela que, além de não se fazer acompanhar do "modus procedendi" que estamos a denunciar como intolerável, revela um atabalhoamento ou amadorismo tal na sua execução que antecipa a sua própria frustração; isto é, já antecipa a sua marcante propensão para a forma não mais que tentada de infração penal, porque, no fundo, ditadas por um impulso tão episódico quanto revelador de extrema carência econômica; d) desnecessidade do poder punitivo do Estado, traduzida nas situações em que a imposição de uma pena se autoevidencie como tão despropositada que até mesmo a pena mínima de privação liberdade, ou sua conversão em restritiva de direitos, já significa um desbordamento de qualquer ideia de proporcionalidade; e) finalmente, o objeto material dos delitos patrimoniais há de exibir algum conteúdo econômico, seja para efetivamente desfalcar ou reduzir o patrimônio da vítima, seja para ampliar o acervo de bens do agente. (HC n. 109.134/RS, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª T., DJe 1º/3/2012, destaquei). No Superior Tribunal de Justiça também é fartamente reconhecida a regra em apreço, ainda que sob reservas de um ou outro dos integrantes das duas turmas que compõem a Terceira Seção. IV. Categorização da conduta insignificante Conforme já assinalado, a doutrina e a jurisprudência têm entendido que as hipóteses em que incide a insignificância penal traduzem uma situação de atipicidade material da conduta, é dizer, o fato, conquanto formalmente típico, pois encontra correspondência narrativa em um tipo penal, não é materialmente típico, porque não afeta de modo relevante o bem jurídico sob a tutela penal. Assim vinha este julgador entendendo, até porque não haveria, do ponto de vista prático, significativa relevância na categorização jurídica do crime bagatelar, dado ser idêntico o resultado alcançado, qual seja, a exclusão da punição. Logo, quer por ausência de tipicidade, quer por ausência de ilicitude, de culpabilidade ou, mais especificamente, de punibilidade, não há inflição de sanção criminal ao autor de um comportamento correspondente, sob a ótica formal, a um tipo penal, se configurada a hipótese de crime bagatelar. Porém, melhor refletindo sobre o tema, passei a considerar, na esteira do que propugnam alguns autores - como, inter alia e particularmente, Andreas Eisele (A punibilidade no conceito de delito. Salvador: Juspodium, 2019, passim) -, que as hipóteses de incidência do "princípio da insignificância penal" melhor se ajustam à categoria da punibilidade. Com efeito, a tipicidade, a meu sentir, não se mostra uma categoria adequada, nem para a valoração quantitativa da ofensividade do fato (classificação da dimensão da afetação do bem jurídico), nem para a valoração do significado social do fato decorrente da conduta social do sujeito (ante a sua habitualidade delitiva). A dimensão da afetação do bem jurídico não se ajusta satisfatoriamente na tipicidade porque esta, assim como a ilicitude, é uma categoria de conteúdo absoluto, que não possibilita sua graduação (diferentemente do que ocorre, por exemplo, com a culpabilidade); a seu turno, não se pode ter em conta a conduta social do sujeito, para a definição da tipicidade do fato, porque esse dado não integra o fato típico. E, mesmo que se usasse a tipicidade para categorizar a insignificância penal de uma conduta, não seria ela suficiente para a classificação de todos os critérios habitualmente empregados para a identificação da bagatela, pois tal classificação resulta de um juízo complexo que abrange outros aspectos complementares, além da dimensão da afetação do bem jurídico, tal qual o comportamento social do sujeito, indicado preponderantemente pela habitualidade delitiva (reincidência ou contumácia). Efetivamente, o comportamento social do sujeito não é um elemento do tipo, tampouco integra o fato típico, pois é formado por condutas anteriores à prática delitiva específica. Por esse motivo, a tipicidade - mesmo em sua vertente assim chamada material - não é uma categoria adequada para abrigar esse aspecto que, embora, afete o sentido cultural do fato no âmbito ético-social, não compõe o fato típico. Creio, conforme ora se passa a sustentar, que a punibilidade da conduta responde melhor à necessidade de categorizar o comportamento humano que, muito embora constitua um ilícito penal, não deve gerar sancionamento criminal. Sob essa perspectiva, é preferível adotar um conceito integral de delito, o qual inclui a punibilidade como um quarto elemento da sua estrutura - a qual seria a de um fato típico, antijurídico, culpável e punível - e que pode ser definida como a possibilidade jurídica de incidência de uma pena, ou seja, no poder estatal de aplicar a sanção, dada a dignidade penal do fato, derivada da constatação da relevância social do ilícito penal. Em suma, pode-se afirmar que o significado da forma e da extensão da afetação do bem jurídico define a relevância social do fato e configura sua dignidade penal. Esse aspecto, por sua vez, fundamenta a punibilidade concreta, que complementa o conceito tripartido (formal) de delito, atribuindo-lhe um conteúdo material e, logo, um sentido social. A punibilidade concreta, desse modo, se implementa em decorrência da dignidade penal do fato, aferida com base no seu significado social, para o que devem ser consideradas as características da afetação do bem jurídico implementada em decorrência da realização do fato típico (EISELE, Andreas. A punibilidade no conceito de delito. Salvador: Juspodium, 2019, p. 95-99). V. Relevância dos antecedentes penais do agente Parte da doutrina resiste em admitir que a reiteração delitiva do acusado, máxime em crimes de natureza patrimonial, possa ser sopesada no momento em que, no exame do caso concreto, o magistrado deve decidir se a conduta reclama punição penal. Decerto que a simples existência de maus antecedentes penais, sem a devida e criteriosa verificação da natureza desses atos pretéritos, não pode servir de barreira automática para a invocação do princípio bagatelar. Com efeito, qual o relevo, para o reconhecimento da natureza insignificante de um furto, de se constatar que o agente, anteriormente, fora condenado por desacato à autoridade, por lesões corporais culposas, por crime contra a honra ou por outro ilícito que não apresenta nenhuma conexão comportamental com o crime sob exame Afastar a insignificância nessas hipóteses seria desproposital. No entanto, haverá de ser outra a conclusão, com a vênia dos que pensam em sentido contrário, ao constatar o aplicador da lei que o agente, nos últimos anos, vem-se ocupando de cometer pequenos delitos (nomeadamente furtos), seja por compulsão, seja por mera decorrência de um hábito contrário ao direito, seja, ainda, por fazer da subtração de bens alheios um meio de sustento. Não me parece, assim, que deva o juiz, na avaliação da conduta formalmente correspondente a um tipo penal, ignorar o contexto que a singulariza como integrante de uma série de outras de igual natureza, as quais, se não servem para caracterizar a continuidade delitiva, bem evidenciam o comportamento humano avesso à norma penal e ao convívio respeitoso e harmônico que se espera de todo componente de uma comunhão social. A jurisprudência desta Corte rechaça a incidência da insignificância penal nesses casos, dos quais destaco o julgado da Terceira Seção (que reúne as duas Turmas Criminais do STJ): PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO DE UMA CAIXA DE CHOCOLATES NO VALOR DE R$54,60. RESTITUIÇÃO DOS BENS À VÍTIMA. RES FURTIVA DE VALOR INFERIOR A 8,84% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO. REINCIDÊNCIA X APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NECESSIDADE DE SE VERIFICAR AS CONDIÇÕES PESSOAIS DO AGENTE NO CASO CONCRETO. ANÁLISE FÁTICA E PROBATÓRIA REALIZADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DESFAVORÁVEL AO RÉU. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. .. 2. O princípio da insignificância é verdadeiro benefício na esfera penal, razão pela qual não há como deixar de se analisar o passado criminoso do agente, sob pena de se instigar a multiplicação de pequenos crimes pelo mesmo autor, os quais se tornariam inatingíveis pelo ordenamento penal. Imprescindível, no caso concreto, porquanto, de plano, aquele que é reincidente e possui maus antecedentes não faz jus a benesses jurídicas. 3. Posta novamente em discussão a questão da possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, mesmo diante da reincidência do réu, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS (Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 11/11/2015, DJe 10/12/2015), estabeleceu a tese de que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável. 4. Situação em que, a despeito de a tentativa de furto ter recaído sobre bem cujo valor correspondia a 8,84% (oito vírgula oitenta e quatro por cento) do valor do salário mínimo à época do fato, tanto o primeiro quanto o segundo grau de jurisdição refutaram a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, diante da reincidência e do fato de que o delito não fora praticado em estado de necessidade, representando a conduta do réu "verdadeira alternativa de sobrevivência, .. inadmissível, ainda mais para um cidadão de 40 anos de idade, saudável, residente em local onde há sobra de oferta de trabalho lícito, bem como onde também há assistência social capaz de suprir as necessidades básicas do cidadão - alimentação, local para dormir e banhar-se". 5. Apenas as instâncias ordinárias, que se encontram mais próximas da situação que concretamente se apresenta ao Judiciário, têm condições de realizar o exame do caso concreto, por meio da valoração fática e probatória a qual, na maioria das vezes, possui cunho subjetivo, impregnada pelo livre convencimento motivado. Dessa forma, não tendo as instâncias ordinárias apresentado nenhum elemento concreto que autorizasse a aplicação excepcional do princípio da bagatela, entendo que deve prevalecer o óbice apresentado nos presentes autos. 6. Embargos de divergência do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul a que se dá provimento, para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental do Parquet estadual. De consequência, reconhecida a inviabilidade de aplicação do princípio da insignificância em face da reincidência do réu, deverá ser negado provimento ao recurso especial do réu, mantendo-se a sentença que o condenara por tentativa de furto. (EREsp n. 1.531.049/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª S., julgado em 25/5/2016, DJe 1º/6/2016, destaquei). Assim, conquanto respeite os argumentos dogmáticos que não coonestam essa jurisprudência, alio-me aos que não admitem a incidência da regra bagatelar em casos nos quais o agente é contumaz autor de pequenos desfalques ao patrimônio, ressalvadas, vale registrar, as hipóteses em que a inexpressividade da conduta ou do resultado é tão grande que, a despeito da existência de maus antecedentes, não se justifica o uso do aparato repressivo do Estado para punir o comportamento formalmente tipificado como crime. E mais. A reincidência ou reiteração delitiva é elemento histórico objetivo, e não subjetivo, ao contrário do que o vocábulo possa sugerir. Isso porque não se avalia o agente (o que poderia resvalar em um direito penal do autor), mas, diferentemente, analisa-se, de maneira objetiva, o histórico penal desse indivíduo, que poderá indicar aspecto impeditivo da incidência da referida exclusão da punibilidade. Essa análise, portanto, não se traduz no exame do indivíduo em si ou no que ele representa para a sociedade como pessoa, mas nas consequências reais, concretas e objetivas, extraídas de seu comportamento histórico avesso ao direito e na perspectiva, apoiada em tais evidências, de recidiva de tal comportamento. O indivíduo que furta um real uma vez não pode ser igualado ao que furta um real habitualmente, escorando-se, conscientemente, na impunidade, sob pena de violação do princípio da isonomia. Aliás, assinalo que o legislador penal confere relevo ao histórico de vida pregressa do réu para outorgar-lhe a redução da pena, em forma de causa especial de diminuição da sanção, o que evidencia, sem margem a tergiversações, que o legislador penal, máxime em crimes que afetam o patrimônio alheio, dá importância ao comportamento pretérito do agente para conceder-lhe o benefício da redução da pena. De igual modo, a Parte Geral do Código Penal dá vários exemplos de interferência da primariedade e/ou dos bons antecedentes penais do réu para fins de individualizar a sanção ou para conceder ou não certos benefícios. Ora, se o legislador penal sopesa o comportamento do acusado anterior à prática do crime que está sendo objeto de um processo penal, quer para diminuir-lhe o quantum, quer para conceder-lhe algum direito (substituição da pena privativa de liberdade, livramento condicional etc.), por qual motivo deixará o intérprete e aplicador da lei penal de ter em conta anteriores condenações definitivas do réu ao analisar a relevância penal de seu agir, i.e., tendo em mira o desvalor de sua conduta Da mesma forma, como já observado, cada caso há de ensejar análise criteriosa e singularizada, de modo a, eventualmente, ser reconhecida a não punibilidade de um furto de coisa com valor insignificante, ainda que presentes antecedentes penais do agente, se não denotarem estes tratar-se de alguém que se dedica, com habitualidade, a cometer crimes patrimoniais. Na presente hipótese, o Tribunal a quoconfirmou os termos da sentença pelos motivos que seguem (fls. 28-29, grifei): Por outro vértice, descabida a tese de atipicidade da conduta com fundamento no princípio da insignificância. A uma, porque a natureza complexa do crime de extorsão não tutela apenas o patrimônio, mas também a integridade física e moral do ofendido, motivo pelo qual a conduta do agente não pode ser considerada como de menor importância. A duas, porque o ordenamento jurídico já destina tratamento específico às hipóteses de violação patrimonial de pequeno valor (CP, art. 155, § 2º). A três, porque a aplicação do princípio da insignificância, com a reiterada absolvição deagentes autores de pequenos furtos, acaba por estimular a prática de crimes dessa natureza, além de acarretar descrença na legislação penal, na medida em que gera um sentimento generalizado de impunidade, simplesmente porque o objeto subtraído muitas vezes em razão de o agente não ter oportunidade de surrupiar outros objetos - tem pouco valor. Confira-se: .. Conforme se verifica nos autos, o paciente foi condenado pelos crimes de extorsão e de furto, em concurso material,porquanto,ameaçou com simulacro de arma de fogo a funcionária que trabalhava na portaria do motel, para que ela abrisse o portão porque o agente não tinha dinheiro para pagar pelo uso do quarto, de onde também furtaraduas lâmpadas de LED do teto de gesso, que desabou enquanto era usado por ele. Não consta da sentença ou do acórdão o valor das referidas lâmpadas - segundo a defesa, aproximadamente R$ 20,00 -, que haveriam sido restituídas à vítima. Assim, apesar dessas circunstâncias, o Tribunal ressaltou ser descabida a aplicação do princípio da insignificância porque, além de haver na legislação tratamento específico para a situação em que a coisa tem pequeno valor, a absolvição geraria descrença na legislação penal e estimularia novos delitos. A aplicação do princípio dainsignificânciadeve tercomo suportes,consoante já explanado anteriormente, a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Dessa forma, apesar do pequeno valor da coisa furtada,tendo em vista também a dupla reincidência do paciente decorrentedas condenações anteriores peloscrimes deroubo e de tráfico de drogas, entendo que a prática do delito de furto em concurso material com o de extorsão não preenche o requisito da mínima ofensividade da conduta e da pequena reprovabilidade do comportamento, de modo que não há reparo a ser feito no acórdão da apelação. VI. Dispositivo Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. Publique-se e intimem-se.