HC 893376 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de ROGERIO GOMES DA SILVA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 10 dias-multa, por ter subtraído dois lençóis de cama da residência da vítima (e-STJ, fls. 75-83). Interposta apelação, a Corte Estadual negou provimento ao recurso da defesa, em aresto assim ementado: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO (ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO CRIMINAL. PRETENSA ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. HABITUALIDADE DO AGENTE EM OUTROS DOIS CRIMES QUE OBSTA A APLICAÇÃO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MANTIDO. EXEGESE DA NORMA PREVISTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO (ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO CRIMINAL. PRETENSA ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. HABITUALIDADE DO AGENTE EM OUTROS DOIS CRIMES QUE OBSTA A APLICAÇÃO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MANTIDO. EXEGESE DA NORMA PREVISTA." (e-STJ, fls. 16-17). Neste writ, a defesa alega, em síntese, a atipicidade material da conduta imputada ao paciente - subtração de dois lençóis da residência da vítima -, e ressalta que deve ser aplicado ao caso o princípio da insignificância, especialmente ante o valor reduzido dos bens, que foram devolvidos à vítima. Sustenta, para tanto, que o delito foi praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, sendo baixíssimo o valor dos objetos, muito inferior a 10% do salário mínimo vigente à época, sendo inexpressiva a lesão jurídica. Ressalta ser um equívoco negar a incidência do princípio da insignificância tão somente em razão de o réu possuir antecedentes criminais, pois se trata de circunstância de caráter pessoal, que não se enquadra no conceito de tipicidade conglobante. Subsidiariamente, aduz ser cabível a fixação do regime prisional aberto para o cumprimento da pena corporal, sendo certo que "na hipótese de ser considerado penal ou socialmente indesejável o princípio da insignificância para absolver o acusado, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, alínea "c" do Código Penal no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade" (e-STJ, fl. 11). Requer, liminarmente, a suspensão do andamento da ação penal até o julgamento deste writ e, no mérito, que seja reconhecida a atipicidade material da conduta, em virtude da aplicação do princípio da insignificância, absolvendo o paciente da conduta que lhe é imputada ou, subsidiariamente, que seja abrandado o regime prisional a ele fixado. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Cinge-se a controvérsia dos autos à possibilidade de aplicação do princípio da insignificância à hipótese, diante da atipicidade material da conduta, com a absolvição do paciente da prática do delito de furto. Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado como incurso nas penas do art. 155, caput, do Código Penal, por ter subtraído dois lençóis de cama da residência da vítima. A aplicação do Princípio da Insignificância foi afastada pelo Tribunal de origem na apelação, sob os seguintes fundamentos: " .. Narra a denúncia que, no dia 09 de abril de 2019, por volta das 11h, após pular um muro, adentrou na residência localizada na Rua Paula Antunes, 741, Alecrim, nesta Capital, e subtraiu para si 02 (dois) lençóis de cama de propriedade da vítima , sendo flagrado ao pular Maria José Ferreira Félix novamente o muro para se evadir e detido até a chegada de policiais militares acionados, os quais o conduziram à presença da autoridade policial, onde confessou a veracidade da imputação e restou autuado em flagrante delito. A materialidade e autoria foram devidamente comprovadas, uma vez que o réu confessou a prática delituosa, ratificando a confissão em juízo, fato esse confirmado pelas testemunhas na instrução. Acerca da incidência do princípio da insignificância, tem-se que o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que para a configuração devem estar presentes, concomitantemente, os seguintes requisitos: a) conduta minimamente ofensiva; b) ausência de periculosidade do agente; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) lesão jurídica inexpressiva. (..) No caso do recorrente, o magistrado a quo deixou de aplicar o princípio da insignificância, considerando que: "Com relação ao pedido formulado pela defesa visando a aplicação do princípio da insignificância, se faz necessário registrar que segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, para aplicação do benefício, necessária a presença, cumulativa, das seguintes condições objetivas: mínima ofensividade da conduta do agente; nenhuma periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente e inexpressividade da lesão jurídica provocada. No caso em julgamento, tratando-se o acusado de pessoa propensa à prática de crimes, eis que reincidente, como se vê do extrato processual de fls. 29-34 do ID 76037650, não há como reconhecer o reduzido grau do comportamento do agente para fins de aplicação do princípio da insignificância. Neste sentido, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça: (..) Assim, comprovado nos autos que o acusado subtraiu bens móveis com o objetivo de apoderar-se dos mesmos, a sua condenação é medida que se impõe." (sic) (Grifos acrescidos) Em razão das premissas anteriormente esposadas e após analisar o conteúdo probatório coligido aos autos, constata-se que a fundamentação da sentença apresenta-se coerente. De fato, não obstante o valor ínfimo da res furtiva - 2 (dois) lençóis usados -, não se pode olvidar que o ora recorrente tem um histórico de incidência em outros crimes. Isso porque, analisando-se a Certidão de Antecedentes Criminais do réu, ID 21808113 observa-se que ele possui outras duas condenações pela prática do delito de estupro com presunção de violência (0004003-12.2005.8.20.0124 e 0001804-58.2006.8.20.0002), o que demonstra a habitualidade delitiva do agente. A mais, ressalte-se que o cometimento do delito mediante a circunstância de ter adentrado à casa da vítima denota a disposição de consumar o fato sem qualquer temor ou sentido de limite, ensejando, com isso, possíveis outros desdobramentos mais gravosos e associados à subtração realizada. Destaque-se, por fim, o que disse a Procuradoria de Justiça acerca da situação de foragido ostentada pelo réu em relação aos processos criminais mencionados: "Nessa perspectiva, não se olvide que, em consulta informal ao SEEU, verifica-se que a referida execução penal foi marcada por diversas fugas do apelante, estando ele, inclusive, foragido no momento em que cometeu o delito em tela, o que, a toda evidência, confirma a sua contumácia delitiva e, pois, obsta o reconhecimento da causa supralegal de exclusão da tipicidade material em questão." (ID 22212420 - p. 4) Assim, inviável acolher a pretensão defensiva quanto à aplicação do princípio da insignificância ao caso. Quanto ao regime de cumprimento de pena, deve ser mantido o semiaberto, em razão da multirreincidência, fator que impõem a manutenção do regime estabelecido na sentença, nos termos do no art. 33, § 2º, "b" c/c § 3º, do CP." (e-STJ, fls. 18-20). O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. .. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19.11.2004.) O instituto baseia-se na necessidade de lesão jurídica expressiva para a incidência do Direito Penal, afastando a tipicidade do delito em certas hipóteses em que, apesar de típica a conduta, é o dano juridicamente irrelevante. Sobre o tema, esta Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando demonstrado ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas. Na hipótese, extrai-se dos autos que o paciente "possui outras duas condenações pela prática do delito de estupro com presunção de violência (0004003-12.2005.8.20.0124 e 0001804-58.2006.8.20.0002), o que demonstra a habitualidade delitiva do agente" (e-STJ, fl. 20), o que denota sua habitualidade delitiva e afasta, por consectário, a incidência do princípio da bagatela. Ademais, extrai-se dos autos que o paciente se encontrava foragido em outro processo no momento em que praticou o furto ora em comento, afastando, com mais razão, a conclusão pela desnecessidade da ação penal. A propósito: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 14, DA LEI N. 10.826/2003. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICÁVEL. REITERAÇÃO DELITIVA. ACENTUADA REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - Interpostas duas peças de agravo regimental pelo ora recorrente - uma pela Defensoria Pública estadual e outra pela Defensoria Pública da União -, pelo princípio da unirrecorribilidade, não se conhece do segundo recurso interposto. - Acerca da aplicação do princípio da insignificância, este Tribunal, em precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção, baseados não só no referido princípio, mas também nos princípios da fragmentariedade e da intervenção mínima - segundo os quais o Direito Penal deve atuar somente nos casos em que a conduta gerar lesão de certa gravidade ao bem jurídico - tem admitido o afastamento da tipicidade material para os delitos de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. - "O postulado da insignificância, que considera necessário, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada, apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público em matéria penal." (STF - HC n. 98.152/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe-104 DIVULG 4/06/2009 PUBLIC 5/6/2009). - Na hipótese, não estão presentes os vetores referidos pelo Supremo Tribunal Federal, por se tratar de agravante contumaz na prática de delito, conforme evidenciado pelas instâncias de origem. Ademais, ele estava foragido quando veio a praticar o delito apurado na origem, o que ressalta a maior periculosidade de sua conduta. Por fim, anotou-se também que testemunha de acusação afirmou que o agravante portava arma de fogo que não foi apreendida. - A reiteração no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e se mostra incompatível com a aplicação do princípio da insignificância, a reclamar a atuação do Direito Penal. Com efeito, o princípio da bagatela não pode ser um incentivo à prática sucessiva de delitos. Outrossim, não se deve beneficiar condutas de acentuada periculosidade social com a causa excludente da tipicidade material da insignificância. - Agravo regimental da Defensoria Pública da União não conhecido e agravo regimental da Defensoria Pública estadual não provido." (AgRg no HC n. 804.163/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023, grifou-se); "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. ATIPICIDADE MATERIAL. RECONHECIMENTO. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A aplicabilidade do princípio da insignificância no delito de furto é cabível quando se evidencia que o bem jurídico tutelado (no caso, o patrimônio) sofreu mínima lesão e a conduta do agente expressa pequena reprovabilidade e irrelevante periculosidade social. 2. Na espécie, não se verifica o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, tampouco a mínima ofensividade da conduta, pois o Apenado, além de ser reincidente e possuir maus antecedentes, era foragido do sistema carcerário e procurado pela polícia, pois abandonou o cárcere na "saída temporária do Dia das Mães" e 3 meses depois estava novamente preso por este processo. 3. O Agravante possui maus antecedentes e é reincidente. Assim, constatada a habitualidade delitiva em crimes patrimoniais, revela-se impossível a aplicação do princípio da insignificância no caso concreto, ante a evidente reprovabilidade da conduta. 4. O regime fechado foi fixado em razão da existência de circunstância judicial negativa (antecedentes), além da reincidência. Dessa forma, as instâncias ordinárias decidiram em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal, sedimentada no sentido de que a existência de vetorial negativa e de reincidência justifica idoneamente o regime mais severo para o início do cumprimento da sanção. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 1.950.073/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022, grifou-se). Assim, não resta configurada a excepcionalidade apontada nos precedentes deste Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de acusado contumaz na prática de delitos contra o patrimônio, o que afasta o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima ofensividade da conduta. Cumpre, ressaltar, por oportuno, que o fato de os bens subtraídos terem sido restituídos à vítima não afasta, por si só, a consumação do delito e tampouco permite a aplicação do princípio da insignificância. Nesse passo, de rigor a inviabilidade do reconhecimento da atipicidade material, por não restarem demonstrados os exigidos ausência de periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade, bem como em razão da contumácia da paciente na prática de delitos contra o patrimônio. Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". Na hipótese, em que pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos e a pena-base tenha sido estabelecida no piso previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, tratando-se de réu multirreincidente, não há falar em fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "c", do Estatuto Repressor. Este Superior Tribunal de Justiça, inclusive, editou a Súmula 269, segundo a qual "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". A corroborar tal conclusão, trago à baila os seguintes julgados: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 386, V E VII, DO CPP E 180, § 3º, DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 33 DO CP. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 269/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar o decreto condenatório, ou a ensejar a absolvição ou a desclassificação, porquanto é vedado na via eleita o reexame de fatos e provas. Súmula 7/STJ. 2. "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais" (Súmula 269/STJ). 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp 1160688/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2017, DJe 24/11/2017, grifou-se); "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ART. 311 DO CP). ATIPICIDADE DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA. CRIME CONTRA A FÉ PÚBLICA, CUJA CONSUMAÇÃO INDEPENDE DA FINALIDADE DO AGENTE. TIPICIDADE EVIDENCIADA. PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 269 DESTA CORTE. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - A jurisprudência deste Superior Tribunal entende que a simples conduta de adulterar a placa de veículo automotor é típica, enquadrando-se no delito descrito no art. 311 do Código Penal. Não se exige que a conduta do agente seja dirigida a uma finalidade específica, basta que modifique qualquer sinal identificador de veículo automotor (AgRg no AREsp 860.012/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 16/02/2017). - Hipótese em que o acórdão recorrido encontra-se alinhado à jurisprudência desta Corte, no sentido de que o delito descrito no art. 311 do CP resta configurado com a simples adulteração do sinal do veículo automotor, sendo irrelevante a finalidade do agente - se era ou não para cometer outros delitos - e a ausência de utilização do veículo. Precedentes. - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na primariedade do acusado e na gravidade efetiva do delito, evidenciada esta última pelo modus operandi do crime. - Por outro lado, segundo o enunciado n. 269 da Súmula desta Corte, é admissível a fixação do regime prisional semiaberto ao réu reincidente condenado a pena igual ou inferior a quatro anos, quando favoráveis as circunstâncias judiciais. - Hipótese em que, embora as circunstâncias judiciais sejam favoráveis e o montante da pena - 3 anos de reclusão - comporte, em princípio, o regime inicial aberto, a reincidência do paciente justificou o estabelecimento do regime intermediário, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, motivo pelo qual inexiste constrangimento ilegal a ser sanado neste ponto. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido. "(HC 388.126/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 9/5/2017, DJe 15/5/2017, grifou-se). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA