HC 894448 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de WELLINGTON HIPOLITO CARACA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 26 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 18 dias-multa, pela prática do delito descrito no art. 155, § 1º, do Código Penal (e-STJ, fls. 19-27). Interposta apelação, a Corte Estadual deu parcial provimento ao recurso da defesa, para reduzir a pena imposta ao paciente, fixando-a em 1 ano, 10 meses e 12 dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado. O aresto restou assim ementado: "APELAÇÃO DEFENSIVA - Furto majorado - Pleito objetivando a absolvição ou a redução da pena - Materialidade e autoria demonstradas - Cabível a redução da pena na segunda fase da dosimetria - Apelo parcialmente provido." (e-STJ, fl. 41). Neste writ, a defesa alega, em síntese, a atipicidade material da conduta imputada ao paciente - subtração de um hidrômetro, avaliado em R$500,00 -, e ressalta que deve ser aplicado ao caso o princípio da insignificância, eis que preenchidos os requisitos para tanto, tendo o bem sido restituído à vítima. Subsidiariamente, assevera que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal eis que o reconhecimento concomitante de maus antecedentes e reincidência configura bis in idem, do mesmo modo que a prática de novo crime durante o cumprimento de pena ocasiona falta grave e, portanto, não pode justificar o incremento da pena-base. Quanto ao regime, aduz que nos casos em que cabível o princípio da insignificância e o julgador deixar de aplica-lo por entender que não seria socialmente recomendável, deve se aplicar a proporcionalidade e fixar o regime prisional aberto, como regra. Requer, liminarmente, que seja concedido ao paciente o direito de recorrer em liberdade ou que lhe seja abrandado o regime prisional e, no mérito, que seja reconhecida a atipicidade material da conduta, em virtude da aplicação do princípio da insignificância, e, subsidiariamente, que seja fixada a pena-base no mínimo legal e aplicado o regime aberto para o cumprimento da reprimenda. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Cinge-se a controvérsia dos autos à possibilidade de aplicação do princípio da insignificância à hipótese, diante da atipicidade material da conduta. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 26 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 18 dias-multa, pela prática do delito descrito no art. 155, § 1º, do Código Penal, por ter subtraído, durante o repouso noturno, um hidrômetro, avaliado em R$500,00. A aplicação do Princípio da Insignificância foi afastada pelas instâncias ordinárias sob os seguintes fundamentos, respectivamente: " .. Por fim, afasto a tese do princípio da insignificância, porque o crime foi cometido durante a madrugada, pelo réu, que é multirrencidente (multirreincidente específico por dois crimes de furto - processos n os 0011366-98.2019.8.26.0348 - fls. 41/43 e 1503091-24.2021.8.26.0540 - fls. 42/44 - e por um crime de tráfico de drogas - processo nº 0009273-07.2015.8.26.0348 - fls. 41 e 44/45), e estava foragido do sistema prisional (fls. 32/39 e 41/45)." (e-STJ, fls. 25-26). " .. No que tange à incidência do princípio da insignificância, verifica-se que este não é aplicável em razão de tratar-se de agente que apresenta reiteração delitiva (fls. 32/39 e 41/45), além de que o valor da res furtiva não se mostra irrisório, tendo sido avaliado em R$ 500,00 (fls. 19). Nesse sentido, é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: (..)." (e-STJ, fls. 42). O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. .. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19.11.2004.) O instituto baseia-se na necessidade de lesão jurídica expressiva para a incidência do Direito Penal, afastando a tipicidade do delito em certas hipóteses em que, apesar de típica a conduta, é o dano juridicamente irrelevante. Sobre o tema, de maneira meramente indicativa e não vinculante, a jurisprudência desta Corte, dentre outros critérios, aponta o parâmetro da décima parte do salário mínimo vigente ao tempo da infração penal, para aferição da relevância da lesão patrimonial. Neste sentido, confira-se a jurisprudência desta Corte: "PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO. (1) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. NÃO RECONHECIMENTO. (2) VALOR DA RES FURTIVA QUASE 30% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. (3) ORDEM DENEGADA. 1. Consoante entendimento jurisprudencial, o "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentaridade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. (..) Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC nº 84.412-0/SP, STF, Min. Celso de Mello, DJU 19.11.2004) 2. In casu, verifica-se que não é insignificante a conduta de tentar furtar vários bens avaliados em R$ 247,88, equivalente a aproximadamente 30% do salário mínimo vigente à época dos fatos. Em tais circunstâncias, não há como reconhecer o caráter bagatelar do comportamento imputado, havendo afetação do bem jurídico. 3. Ordem denegada." (HC 408.231/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 6/11/2017, grifou-se). Conforme descrito acima, a paciente, em 19/8/2023, subtraiu um hidrômetro, avaliado em R$500,00, o que equivale a cerca de 38,4% do salário mínimo vigente, de R$1.302,00, não havendo que se falar, portanto, em lesão patrimonial irrelevante. Do mesmo modo, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça entende que, tendo o furto sido praticado durante o repouso noturno, resta demonstrada maior reprovabilidade da conduta, o que torna incompatível a aplicação do Princípio da Insignificância. Neste sentido, confira-se a jurisprudência desta Corte: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. FURTO (ART. 155, § 1º, CP). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CABIMENTO. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. REINCIDÊNCIA. LITERALIDADE DO ART. 33, § 2º, C, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que o paciente reincidente ou possuidor de maus antecedentes, indica a reprovabilidade do comportamento a afastar a aplicação do princípio da insignificância. III - Não bastasse, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o furto praticado mediante escalada e/ou durante o repouso noturno, inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância. IV - Mantida a pena no patamar estabelecido pelo v. acórdão impugnado, ou seja, 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, não há se falar em fixação de regime prisional menos gravoso, pois o meio prisional semiaberto decorre da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea "c", Código Penal, em razão da reincidência ostentada pelo paciente. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 583.905/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 08/09/2020, grifou-se); "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO MAJORADO. APARELHO E CAIXAS DE SOM. REPOUSO NOTURNO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. HABITUALIDADE DELITIVA. OUTRAS AÇÕES PENAIS EM CURSO. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. EXIGÊNCIA DE APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Apesar do reduzido valor da res furtiva - um aparelho micro-system e duas caixas de som avaliados em R$ 40,00 (quarenta reais) - a Corte estadual destacou a especial reprovabilidade da conduta do Agravante, que ingressou de madrugada na residência da vítima para subtrair os referidos objetos. Nesse contexto, é inviável a aplicação do princípio da insignificância para afastar a tipicidade do delito. 2. Ademais, o Agravante responde a outra ação penal por crime contra o patrimônio, o que igualmente impede a aplicação do princípio da insignificância na hipótese, sob pena de se promover verdadeiro incentivo judicial ao reiterado descumprimento das normas legais. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1359111/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/3/2019, DJe 5/4/2019, grifou-se); Ademais, esta Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando demonstrado ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas. Na hipótese, extrai-se dos autos que o paciente "é multirrencidente (multirreincidente específico por dois crimes de furto - processos nº 0011366-98.2019.8.26.0348 - fls. 41/43 e 1503091-24.2021.8.26.0540 - fls. 42/44 - e por um crime de tráfico de drogas - processo nº 0009273-07.2015.8.26.0348 - fls. 41 e 44/45), e estava foragido do sistema prisional, o que denota sua habitualidade delitiva e afasta, por consectário, a incidência do princípio da bagatela. A propósito: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Não é possível a aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho quando a existência de informações acerca da reiteração criminosa em delitos da mesma natureza demostra elevado grau de reprovabilidade da conduta e maior grau de lesividade jurídica provocada, sendo que, inclusive as reiteradas autuações em processos administrativos fiscais, os inquéritos e ações penais em curso, mesmo não configurando reincidência, são suficientes para caracterizar a habitualidade criminosa" (AgRg no AREsp 812.459/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 09/06/2016). Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1575594/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/5/2017, DJe 24/5/2017, grifou-se); "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. HABITUALIDADE DELITIVA. INCABÍVEL A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme entendimento pacífico desta Corte Superior de Justiça, apesar de não configurar reincidência, a existência de outras ações penais, inquéritos policiais em curso ou procedimentos administrativos fiscais, é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância. Precedentes do STJ. 2. Por haver notícia nos autos de que o réu já responde a outros procedimentos administrativos pela prática do crime de descaminho, o afastamento do princípio da insignificância, como causa de não recebimento da denúncia, é medida que se impõe. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1654789/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 9/5/2017, DJe 15/5/2017, grifou-se). Assim, não resta configurada a excepcionalidade apontada nos precedentes deste Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de acusado contumaz na prática de delitos contra o patrimônio, o que afasta o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima ofensividade da conduta. Cumpre ressaltar, por oportuno, que o fato de o bem subtraído ter sido restituído à vítima não afasta, por si só, a consumação do delito e tampouco permite a aplicação do princípio da insignificância. Nesse passo, de rigor a inviabilidade do reconhecimento da atipicidade material, por não restarem demonstrados os exigidos ausência de periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade, bem como em razão da contumácia da paciente na prática de delitos contra o patrimônio. Quanto à dosimetria, a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória e do acórdão da apelação, respectivamente: " .. Observando o artigo 68 do Código Penal, passo a fixar à pena. Na primeira fase da aplicação da pena, parte-se do mínimo legal (1 ano de reclusão e 10 dias-multa). As circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal são desfavoráveis ao réu, pois ele está em cumprimento de pena e foragido do sistema prisional (fls. 42/44), e pratica outro crime, o que é extremamente reprovável e demonstra que ele não tem a mínima intenção em se ressocializar, razão pela qual aumento sua pena em 1/6, passando para 1 ano e 2 meses de reclusão, e 11 dias-multa (fls. 32/39 e 41/45). Na segunda fase da aplicação da pena, existem três agravantes e uma atenuante, pois o réu é multirreincidente específico por dois crimes de furto (processos n os 0011366- 98.2019.8.26.0348 - fls. 41/43 - e 1503091-24.2021.8.26.0540 - fls. 42/44), e por um crime de tráfico de drogas (processo nº 0009273-07.2015.8.26.0348 - fls. 41 e 44/45), e confessou o crime (gravação audiovisual), motivo pelo qual compenso uma agravante com a atenuante da confissão e aumento a pena em 1/3, em razão das outras duas agravantes (1/6 1/6 = 1/3), passando a pena para 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, e 14 dias- multa. Na terceira fase de aplicação da pena, não há causas de diminuição de pena, mas aumento a sua pena em 1/3, totalizando 2 anos e 26 dias de reclusão, e 18 dias-multa, pois praticou o crime durante o repouso noturno (causa de aumento já reconhecida acima), que a torno definitiva ao réu Wellington Hipolito Caraça. O regime inicial de cumprimento da pena é o fechado, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, pois, apesar da pena ser inferior a oito anos, o réu é multirreincidente específico e as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal são desfavoráveis ao réu, porque ele está em cumprimento de pena e foragido do sistema prisional, conforme fundamentado na primeira e segunda fase da aplicação da pena (fls. 32/39 e 41/45), motivo pelo qual deixo de substituir a pena, bem como não a suspendo, nos termos dos artigos 44, incisos II e III, e 77, incisos I e II, ambos do Código Penal." (e-STJ fl. 26). " .. Passando à dosimetria, verifica-se que a pena-base foi devidamente exasperada em 1/6 considerando que o sentenciado estava foragido do sistema prisional (fls. 44). Cite-se: (..) Na sequência, diante da multirreincidência (fls. 41/45 autos nºs 0011366-98.2019.8.26.0348, 1503091-24.2021.8.26.0540 e 0009273-07.2015.8.26.0348), houve a compensação parcial da respectiva agravante com a atenuante da confissão espontânea. Contudo, tem-se por proporcional o emprego da fração de 1/5 ao invés de 1/3. Na terceira fase, presente a causa de aumento do art. 155, § 1º, do Código Penal, devido o aumento da pena em 1/3. Destarte, reduz-se a pena para 1 ano, 10 meses e 12 dias de reclusão e 17 dias-multa. Por fim, quanto à regência carcerária, correta a imposição do regime fechado, mormente em razão da multirreincidência e dos maus antecedentes, coadunando-se a escolha de módulo carcerário mais rigoroso ao regramento do art. 33, § 3º, do Código Penal, não havendo que se falar em ofensa às súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ." (e-STJ fls. 43-44). Como se vê, não há que se falar em bis in idem, pois o fundamento que justificou o incremento da reprimenda na primeira fase da dosimetria foi o fato de o paciente estar foragido do sistema prisional, o que, de fato, justifica o aumento da pena-base, consoante se extrai dos seguintes julgados desta Corte: "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. PACIENTE FORAGIDO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO FUNDADO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. III - No presente caso, não há ilegalidade na fundamentação da exasperação da pena-base, porquanto demonstrada a maior reprovabilidade da conduta, pois o paciente praticou o presente crime enquanto estava foragido, em razão de descumprimento das condições da prisão domiciliar anteriormente imposta, em um processo também relativo a tráfico de entorpecentes. Precedentes. IV- O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. V - In casu, houve fundamentação concreta, idônea e suficiente para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada, não somente na quantidade de drogas apreendidas (60 kg de maconha), mas também nas circunstâncias concretas da prisão do paciente e da apreensão das drogas, uma vez que restou demonstrada a complexidade, a sofisticação e o profissionalismo do preparo do delito, com transporte dos entorpecentes para outro estado, utilizando-se de veículo automotor devidamente preparado para tanto, com ocultamento das drogas em suas partes internas, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram a dedicação à atividade criminosa, em evidente patrocínio por organização criminosa. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes. VI - O regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a ensejar a aplicação do regime mais gravoso, lastreada nas circunstâncias concretas do delito (em especial, a quantidade de entorpecentes apreendidos, qual seja, 60 kg de maconha, utilizada para exasperar a basilar), em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 809.936/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023, grifou-se); "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. TRANCAMENTO. INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA EM CRIMES PATRIMONIAIS. CONTEXTO DA SUBTRAÇÃO. QUALIFICADORAS DA ESCALADA E DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO MANTIDAS. EXAME PERICIAL DIRETO, CONFISSÃO E PROVA TESTEMUNHAL. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO ANTERIOR ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. POSSIBILIDADE. PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. FRAÇÃO DE AUMENTO PROPORCIONAL. CRIME TENTADO. IMPROCEDÊNCIA. REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento de que, para a aplicação do princípio da insignificância, devem estar presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Na espécie, não há como reconhecer o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima ofensividade da conduta, pois, independentemente do valor atribuído à res furtiva, consta dos autos que o agravante possui 4 condenações definitivas por crimes patrimoniais, sendo 1 por roubo majorado e as demais por furto qualificado, circunstância que demonstra a prática de crimes de forma habitual e reiterada, reveladora de personalidade voltada para o crime, ficando afastado o requisito do reduzido grau de reprovabilidade da conduta para aplicação do princípio da insignificância ora pretendido. Precedentes. 3. Somado a isso, ressaltou a instância de origem o contexto da subtração, que foi mediante escalada e rompimento de obstáculo, sendo que o réu estava foragido por ocasião da prática do delito. 4. As qualificadoras do furto foram reconhecidas com base nas provas pericial e oral, não havendo que se falar em ilegalidade na sua aplicação. A instância de origem decidiu que a perícia foi conclusiva no sentido do rompimento do obstáculo, bem como demandou do acusado esforço incomum para transpor o muro e adentrar no imóvel. Para infirmar essas conclusões, seria imprescindível o revolvimento do material fático-probatório dos autos, procedimento sabidamente incompatível com os estreitos limites de cognição do habeas corpus. 5. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em recurso extraordinário com repercussão geral, que "não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal)" (RE n. 593.818, relator ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/8/2020, DJe 20/11/2020). 6. A prática do delito enquanto foragido e "em pleno cumprimento de pena privativa de liberdade por outro crime" denota maior desvalor da conduta do agravante e configura motivação válida para exasperar a pena-base. 7. A exasperação da sanção básica no patamar de 1/5 foi sobejamente motivada dentro do critério da discricionariedade vinculada do magistrado, o que revela a sua idoneidade e a consequente desnecessidade de reparo algum. 8. O acórdão recorrido ajusta-se ao entendimento desta Corte, de que é "assente a adoção da teoria da amotio por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima" (HC n. 495.846/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 4/6/2019, DJe de 11/6/2019). 9. Não obstante a pena tenha sido estabelecida em patamar abaixo de 4 anos, não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado para o início de cumprimento da pena, tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência do réu, ex vi dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal. 10. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 752.992/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023, grifou-se). Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena- base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". No caso dos autos, as instâncias ordinárias estabeleceram a pena-base do paciente acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Código Penal, o que, por si só, permite a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do CP. Outrossim, em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, sendo o réu multirreincidente e com circunstância judicial desfavoravelmente valorada, não há que se falar em fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "c", do Estatuto Repressor. A seguir, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que respaldam essa solução: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO TENTADO. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONDENAÇÕES ATINGIDAS PELO PERÍODO DEPURADOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282/STF E 356/STF. REGIME PRISIONAL ABERTO. RÉU REINCIDENTE E COM MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 269/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, em se tratando de acusado multirreincidente, as condenações pretéritas, desde que distintas, podem ser utilizadas para justificar o aumento da pena-base ante a consideração desfavorável da circunstância judicial dos antecedentes, bem como para aumentar a pena na segunda fase em vista da reincidência, não havendo que se falar em bis in idem. 2. Na espécie, verifica-se que o réu ostenta extensa ficha de condenações criminais anteriores, tendo as instâncias ordinárias valorado negativamente os antecedentes com base em 14 (quatorze) das 15 (quinze) condenações criminais transitadas em julgado ostentadas pelo acusado, sendo a remanescente utilizada para fins de configuração da reincidência. Não há óbice à manutenção do desvalor atribuído à vetorial atinente aos antecedentes, visto que utilizadas condenações distintas daquela que amparou o aumento aplicado na segunda fase da dosimetria da pena, a título de reincidência. 3. No que concerne à aduzida impossibilidade de utilização em prejuízo do acusado das condenações transitadas em julgado e já atingidas pelo quinquênio depurador previsto no art. 64, inciso I, do CP, tal tese não foi debatida pela Corte de origem, tampouco foi objeto de embargos de declaração, não podendo, portanto, ser enfrentada por esta Corte Superior, sob pena de frustrar a exigência constitucional do prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 282/STF e 356/STF. 4. Como é cediço na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, admite-se a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais, a teor da Súmula n. 269/STJ. 5. No presente caso, o envolvido - que pleiteia a fixação de regime inicial aberto -, além de reincidente, possui maus antecedentes, o que afasta a incidência do referido enunciado sumular e representa fundamentação idônea tanto para a imposição do regime prisional fechado quanto para a não concessão de substituição da pena. Não obstante, tendo as instâncias ordinárias fixado regime semiaberto para início do cumprimento da pena - quando o adequado seria o regime fechado - este deve ser mantido, em razão da vedação à reformatio in pejus, porquanto ausente recurso ministerial. 6. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 1573086/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2019, DJe 22/11/2019, grifou-se); "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. LESÃO CORPORAL CULPOSA NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. CONFISSÃO. ATENUANTE. ART. 65, III, "D", DO CÓDIGO PENAL - CP. FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. DEMAIS PROVAS. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. O paciente, na fase inquisitorial, afirmou não se recordar de atropelar as vítimas e, em juízo, não compareceu ao interrogatório. A formação do convencimento do Magistrado se valeu nos demais elementos probatórios colhidos nos autos, não sendo o caso de aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. 3. Embora a reprimenda não tenha ultrapassado 4 anos, as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência justificam a fixação do regime inicial semiaberto, bem como impedem a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. 4. Habeas corpus não conhecido." (HC 432.947/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 4/4/2019, DJe 16/4/2019, grifou- se). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA