HC 817481 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de LUANA PRISCILA DOS SANTOS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal 1509018-69.2022.8.26.0302). A paciente foi condenada à pena de 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão em regime semiaberto, além do pagamento de 7 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, IV, c/c o art. 14, II, do Código Penal. Imputou-se a seguinte conduta (e-STJ fl. 18-20): "Ao que consta, os indiciados, usuários de drogas, caminhavam pela rua e, ao passarem na frente de um galpão desocupado, resolveram subtrair os fios elétricos que nele estavam instalados. Para tanto, de forma não apurada, eles entraram no local, foram até a caixa de energia, danificaram-na e começaram a puxar os fios elétricos que estavam instalados no local. Vizinhos do galpão observaram a ação delituosa e contataram a vítima, dizendo a ela que havia três indivíduos dentro do galpão. A vítima, por sua vez, acionou a Polícia Militar e se dirigiu até o local. A vítima e os policiais chegaram no local juntos; ela abriu o portão e os policiais depararam com EDSON puxando alguns fios elétricos do quadro de distribuição de energia elétrica; LUANA estava ao lado dele. Ao lado de ambos, no chão, havia fios e cabos elétricos (já retirados), uma barra de de cobre e uma mochila que continha diversas ferramentas. Seguiu-se uma busca no galpão e não foi localizado o (suposto) terceiro indivíduo. Os denunciandos foram presos em flagrante." O recurso apresentado pela defesa foi desprovido por meio de acórdão assim ementado (e-STJ fl. 29-37): TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. Inaplicabilidade do Princípio da insignificância. Acusada reincidente. Recurso não provido. A defesa alega, em síntese: a) necessidade de aplicação do princípio da insignificância, porquanto presentes todos os requisitos autorizadores definidos na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, quais sejam: mínima ofensividade da conduta perpetrada pelo agente, ausência de periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada; b) ser de pequeno valor a res furtiva, porquanto a subtração dos fios elétricos foram avaliados em R$ 35,00; c) "as circunstâncias subjetivas, como a reincidência e maus antecedentes, ou até mesmo a conduta social do agente, não têm o condão de impedir o reconhecimento da insignificância jurídica da lesão" (e-STJ fl. 5); d) "somente iniciado os atos de execução, e não havendo maior perigo para o patrimônio da vítima, mister se faz aplicar a causa de redução de pena pela tentativa no grau máximo de 2/3" (e-STJ fl. 8); e e) possibilidade de fixação do regime prisional aberto para o cumprimento da pena. Requer, liminar e definitivamente, deferimento da ordem para absolver a paciente, ante a incidência do princípio da insignificância. Subsidiariamente, pretende aplicação, em grau máximo, da causa de diminuição de pena decorrente da tentativa e fixação do regime prisional aberto. Liminar indeferida (e-STJ fl. 72-73). Informações prestadas (e-STJ fl. 48-64). Parecer do Ministério Público Federal pela denegação da ordem (e-STJ 68-70). É o relatório. Decido. Do voto condutor do acórdão recorrido extrai-se o seguinte trecho, que revela a ratio decidendi manifestada na Corte de origem (e-STJ fls. 29-37): "(..) A vítima Gustavo afirmou que há um edifício ao lado do barracão, local dos fatos, e foi avisado por alguns dos moradores que três pessoas haviam ingressado. Então, acionou a polícia militar e foi até o barracão. Quando a polícia militar chegou, abriu o portão para os policiais, e eles encontraram um homem e uma mulher. Não sabe como as pessoas ingressaram no barracão. O local era fechado com chave. Não observou arrombamento, mas percebeu que a concertina já havia sido violada, mas há alguns dias (não foi a primeira vez que entraram no barracão). Não conhece ninguém com o apelido de "Tiziu". Não sabe informar se havia algum funcionário que tinha a chave do local, pois o barracão ficou locado por cerca de 03 anos para uma empresa. A polícia militar pegou alguns cabos de fio que estavam no chão; havia também alguns disjuntores. Havia outros bens para as pessoas subtraírem. Teve prejuízo, mas não sabe mensurá-lo. O policial militar Anderson disse que foram solicitados via COPOM para atenderem ocorrência de furto em andamento, sendo informado pelo proprietário, de que havia 03 indivíduos no interior do estabelecimento. No local, o proprietário franqueou a entrada, e, ao entrar, viu o acusado Edson puxando alguns fios de energia do quadro de força, e a ré ao lado, em pé; ela não estava pegando nada, apenas ao lado. Havia uma bolsa de ferramentas. Não se recorda o que eles disseram. Quando a vítima chegou, o barracão estava fechado. Os agentes entraram no local possivelmente por algum muro, porque o local é fechado. Interrogada em Juízo, LUANA afirmou que não cometeu o delito. Disse que o que tinha no barracão já estava jogado. Entraram pela porta da frente, e com uma chave, de cordão verde, junto com "Tiziu". Falou que, no dia dos fatos, foi convidada por Edson para fazer um "programa", e o acompanhou ao barracão, a pedido deste. Os fios já estavam no chão quando entraram; não viu Edson cortando os fios, mas apenas o viu pegando algo de um buraco; ele retirou os fios que já estavam em uma caixa cinza. Quando a polícia entrou, "Tiziu" saiu correndo. Declarou que ficou no mesmo lugar porque entendeu que não estava fazendo nada de errado. A vítima falou na delegacia que achava que "Tiziu" era um funcionário seu. Mesmo estando com pressa, aceitou acompanhar Edson até o barracão para limpar certas peças. Não viu se, depois que entraram, "Tiziu"" fechou o portão. Verifica-se, pois, que os policiais encontraram LUANA no interior do estabelecimento comercial da vítima, estando ela e o coautor puxando e separando fios, cabos elétricos, barras de ferro e de cobre. Desta feita, observa-se que o conjunto probatório amealhado é farto, sendo inviável outro desfecho que não seja o condenatório pelo cometimento do furto. Não há que se falar em aplicação do princípio da insignificância, pois conforme entendimento do E. STF, somente se reconhece a aplicação do referido princípio quando verificadas "(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC 84.412/SP, Ministro Celso de Mello, Supremo Tribunal Federal, DJ de 19/11/2004). Em que pese o valor de avaliação dos bens (fls. 184), a acusada é reincidente, não havendo que se falar em mínima ofensividade da conduta e nem mesmo inexpressividade da lesão jurídica." A hipótese em apreço refere-se a uma tentativa de subtração, sem a prática de violência ou grave ameaça a pessoa, de fios elétricos, no valor global de R$ 35,00. É apenas esse o fato que foi submetido a julgamento na origem. Nesses casos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem amadurecido no sentido de compreender que "somente aspectos de ordem objetiva do fato devem ser analisados", pois, "levando em conta que o princípio da insignificância atua como verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade, equivocado é afastar-lhe a incidência tão somente pelo fato de o paciente possuir antecedentes criminais". Mostra-se, então, "mais coerente a linha de entendimento segundo a qual, para incidência do princípio da bagatela, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas em que se deu a prática delituosa e não os atributos inerentes ao agente, sob pena de, ao proceder-se à análise subjetiva, dar-se prioridade ao contestado e ultrapassado direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato" (RHC 210.198/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 14/01/2022). Em homenagem ao direito penal do fato, ao se afirmar que determinada conduta é atípica, ainda que ela ocorra reiteradas vezes, em todas essas vezes estará ausente a proteção jurídica de envergadura penal. Há, claro, a possibilidade de eventual tutela na esfera patrimonial, ou seja, no âmbito do direito civil das obrigações. Nesse caminho segue a doutrina: (..) a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio) do legislador para compor conflitos existentes em sociedade, os quais, pelo atual estágio de desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes. Há outros ramos do Direito preparados a solucionar as desavenças e lides surgidas na comunidade, compondo-as sem maiores traumas (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 27) A reiteração, em outras palavras, é incapaz de transformar um fato atípico em uma conduta com relevância penal. Repetir várias vezes algo atípico não torna esse fato um crime. Rememora-se, ainda, que o direito penal é subsidiário e fragmentário, só devendo atuar para proteger os bens jurídicos mais caros a uma sociedade. Sobre o tema, voltam-se os olhos à doutrina: O princípio da ofensividade ou lesividade (nullum crimen sine injuria) exige que do fato praticado ocorra lesão ou perigo de lesão do bem jurídico tutelado (..) Tal como outros princípios já analisados, o da lesividade não se destina somente ao legislador, mas também ao aplicador da norma incriminadora, que deverá observar, diante da ocorrência de um fato tido como criminoso, se houve efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2021. p. 119-120). Certamente, a subtração sem violência ou grave ameaça de fios elétricos, restituídos pouco tempo depois com a captura da paciente, não integra a concepção de lesividade relevante ao ponto de justificar a intervenção do direito penal no caso concreto. Ademais há de se considerar a avaliação dos bens subtraídos no valor de SOMENTE R$ 35,00. A eventual reiteração de condutas dessa natureza não altera essa conclusão. Para a aplicação do princípio da insignificância, esta Corte Superior entende necessária a presença, cumulativa, das seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (AgRg no HC 845.965/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 27/11/2023). Todos esses requisitos estão presentes na espécie. A conduta possui mínima ofensividade, pois não houve violência ou grave ameaça na tentativa de crime patrimonial. Não há periculosidade social na ação, pois o fato vincula-se a tentativa de subtrair objetos de um único estabelecimento. A reprovabilidade do comportamento é bastante reduzida, uma vez que o paciente, conforme constam nos depoimentos, não subtraiu nada, nem estava na posse dos bens, mas somente ao lado e acompanhando outra pessoa. Por fim, não há sequer o que se falar em lesão jurídica da conduta, pois o furto não se consumou, isto é, não houve qualquer prejuízo à esfera patrimonial da vítima. Nesses termos, a conduta imputada a paciente é atípica. Concedo a ordem de habeas corpus para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente, absolvendo-o nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. Em razão da condição de atipicidade da conduta, o fato objeto do presente feito não deve ser considerado, a qualquer título, como reiteração delitiva. Comunique-se com urgência o Tribunal de origem e o Juízo singular. O paciente deverá ser imediatamente colocado em liberdade se não estiver preso por outro motivo. Publique-se. Intimem-se. EMENTA