HC 776577 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de MARCONI DE OLIVEIRA FERREIRA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1500231-79.2022.8.26.0616). Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 155, caput, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal à pena de 1 ano de reclusão em regime inicial fechado e multa. O recurso apresentado pela defesa foi desprovido por meio de acórdão assim ementado (e-STJ fl. 59): APELAÇÃO CRIMINAL - Furto tentado Sentença condenatória Pleito defensivo colimando a absolvição por atipicidade material - Autoria e materialidade comprovados - Aplicação do princípio da insignificância Não acolhimento Não há que se falar em inexpressividade da lesão jurídica, uma vez que o valor econômico da res furtiva (R$ 250,00 fls. 11) não pode ser tido como irrelevante - Dosimetria penal que não merece reparo - Pena-base fixada acima mínimo legal, em razão dos maus antecedentes - Adequada a fixação da pena-base acima mínimo legal na fração de 1/2, ante os péssimos antecedentes do réu, inclusive por crimes de furto e em crime mais grave também contra patrimônio (roubo) - condenação definitiva por fato anterior (processos nº 0004449-89.2016.8.26.0050 fls. 49) ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior (01/02/2022 - ESAJ) à data do ilícito que ora se processa, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base - Tendo em vista a existência de três anotações nesta fase inicial, mantem-se a majoração na fração de 1/2,inaugurada em 1 ano e 6 meses de reclusão e 15 dias-multa - Segunda fase - A reincidência específica foi compensada com a confissão espontânea do réu - Não há que se falar em reconhecimento da atenuante inominada genérica prevista no art. 66 do CP, pois não restou demonstrada qualquer circunstância considerada relevante em favor do acusado - Terceira fase Reprimenda reduzida no patamar de 1/3, em razão da tentativa - Regime fechado mantido, em razão dos maus antecedentes e reincidência específica - APELO NÃO PROVIDO. No presente writ, a impetrante alega a atipicidade material da conduta, em razão da aplicação do princípio da insignificância. Afirma que indevidamente o Tribunal a quo teria inovado na fundamentação utilizada para exasperar a pena-base, sem justificar os motivos pelos quais os maus antecedentes do paciente justificariam o acréscimo além do piso. Requer, liminarmente e no mérito, o trancamento da ação penal ou, subsidiariamente, a redução da pena aplicada. liminar indeferida (e-STJ fl. 69-71). Informações prestadas (e-STJ fl. 76203). Parecer do Ministério Público Federal pela denegação da ordem (e-STJ fl. 205-208). É o relatório. Decido. Do voto condutor do acórdão recorrido extrai-se o seguinte trecho, que revela a ratio decidendi manifestada na Corte de origem (e-STJ fls. 69-71): "Analisando-se os autos, verifica-se que a r. sentença de 1º Grau apresenta-se suficientemente motivada; examinou detidamente o conjunto probatório e todas as teses suscitadas. Assim, seus fundamentos são ratificados e acolhidos como parte integrante deste Acórdão, nos termos do artigo 252 1 , do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. A materialidade do crime de furto restou devidamente comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls. 01), boletim de ocorrência (fls. 02/05), auto de avaliação (fls. 11/12), bem como pela prova oral colhida nos autos. A autoria também restou induvidosa. .. Em que pese o inconformismo da Defesa, as balizas do caso concreto não autorizam a aplicação do princípio da insignificância para o crime de furto imputado ao apelante. Como sabido, a tipicidade material diz respeito a efetiva lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico protegido pela lei penal. Trata-se da gravidade da conduta, ou seja, a conduta deve ser significativa à lei penal, sendo o comportamento socialmente inadequado. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu as seguintes balizas para afastar a responsabilidade criminal em razão da insignificância, quais sejam: a) conduta minimamente ofensiva; b) ausência de periculosidade do agente; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) lesão jurídica inexpressiva, os quais devem estar presentes, concomitantemente, para a incidência do referido instituto (STF, RHC 118.972/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ acórdão Min. Cármen Lúcia, 2.ª Turma, j. 03.06.2014). Nesse contexto, todas as diretrizes acima descritas devem ser sopesadas pelo julgador, de modo que o valor da coisa subtraída não pode ser analisado de forma isolada, como pretende a defesa. Com efeito, não me parece adequado falar em inexpressividade da lesão jurídica, uma vez que o valor econômico da res furtiva (R$ 250,00 fls. 11), embora não exorbitante, não pode ser tido como inexpressivo. Além disso, para que não pairem dúvidas sobre a inaplicabilidade do referido princípio, é bom lembrar que se trata de réu portador de péssimos antecedentes, inclusive por furto e roubo, além de ser reincidente específico. Pelas mesmas razões, não há como se falar em baixa periculosidade da ação, já que ações como a perpetrada pelo apelante, caso despenalizadas, gerariam descrença da coletividade no Poder Judiciário, e poderiam fomentar as pessoas a fazerem justiça por si próprias. Assim, fica afastada a tese de atipicidade material da conduta do apelante. Desse modo, de rigor a condenação do réu como incurso no artigo 155, caput, do Código Penal. Passa-se à dosimetria penal. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão dos maus antecedentes (processos nºs 0004449-89.2016.8.26.0050, 0054749-84.2018.8.26.0050 e 0002968-33.2009.8.26.0278 fls. 48/54). Em que pese o inconformismo da Defesa, verifica-se adequada a fixação da pena-base acima mínimo legal na fração de 1/2, ante os péssimos antecedentes do réu, inclusive por crimes de furto e em crime mais grave também contra patrimônio (roubo). Note-se que condenação definitiva por fato anterior (processos nº 0004449-89.2016.8.26.0050 fls. 48/54) ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior (01/02/2022 - ESAJ) à data do ilícito que ora se processa, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base. .. Portanto, desde que transitada em julgado, tal condenação por fato anterior ao apurado é idônea a valorar negativamente os antecedentes do acusado. Assim, tendo em vista a existência de três anotações nesta fase inicial, mantem-se a majoração na fração de 1/2, inaugurada em 1 ano e 6 meses de reclusão e ao pagamento de 15 dias-multa." A hipótese em apreço refere-se a uma tentativa de subtração, sem a prática de violência ou grave ameaça a pessoa, de uma bicicleta usada, no valor global de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais). É apenas esse o fato que foi submetido a julgamento na origem. Nesses casos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem amadurecido no sentido de compreender que "somente aspectos de ordem objetiva do fato devem ser analisados", pois, "levando em conta que o princípio da insignificância atua como verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade, equivocado é afastar-lhe a incidência tão somente pelo fato de o paciente possuir antecedentes criminais". Mostra-se, então, "mais coerente a linha de entendimento segundo a qual, para incidência do princípio da bagatela, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas em que se deu a prática delituosa e não os atributos inerentes ao agente, sob pena de, ao proceder-se à análise subjetiva, dar-se prioridade ao contestado e ultrapassado direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato" (RHC 210.198/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 14/01/2022). Em homenagem ao direito penal do fato, ao se afirmar que determinada conduta é atípica, ainda que ela ocorra reiteradas vezes, em todas essas vezes estará ausente a proteção jurídica de envergadura penal. Há, claro, a possibilidade de eventual tutela na esfera patrimonial, ou seja, no âmbito do direito civil das obrigações. Nesse caminho segue a doutrina: (..) a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio) do legislador para compor conflitos existentes em sociedade, os quais, pelo atual estágio de desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes. Há outros ramos do Direito preparados a solucionar as desavenças e lides surgidas na comunidade, compondo-as sem maiores traumas (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 27) A reiteração, em outras palavras, é incapaz de transformar um fato atípico em uma conduta com relevância penal. Repetir várias vezes algo atípico não torna esse fato um crime. Rememora-se, ainda, que o direito penal é subsidiário e fragmentário, só devendo atuar para proteger os bens jurídicos mais caros a uma sociedade. Sobre o tema, voltam-se os olhos à doutrina: O princípio da ofensividade ou lesividade (nullum crimen sine injuria) exige que do fato praticado ocorra lesão ou perigo de lesão do bem jurídico tutelado (..) Tal como outros princípios já analisados, o da lesividade não se destina somente ao legislador, mas também ao aplicador da norma incriminadora, que deverá observar, diante da ocorrência de um fato tido como criminoso, se houve efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2021. p. 119-120). Certamente, a subtração sem violência ou grave ameaça de uma bicicleta usada, restituída pouco tempo depois com a captura do paciente, não integra a concepção de lesividade relevante ao ponto de justificar a intervenção do direito penal no caso concreto. A eventual reiteração de condutas dessa natureza não altera essa conclusão. Para a aplicação do princípio da insignificância, esta Corte Superior entende necessária a presença, cumulativa, das seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (AgRg no HC 845.965/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 27/11/2023). Todos esses requisitos estão presentes na espécie. A conduta possui mínima ofensividade, pois não houve violência ou grave ameaça na tentativa de crime patrimonial. Não há periculosidade social na ação, pois o fato vincula-se a um único agente que tentou subtrair de um único objeto. A reprovabilidade do comportamento é bastante reduzida. Por fim, não há sequer o que se falar em lesão jurídica da conduta, pois o furto não se consumou, isto é, não houve qualquer prejuízo à esfera patrimonial da vítima. Nesses termos, a conduta imputada ao paciente é atípica. Concedo a ordem de habeas corpus para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente, absolvendo-o nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. Em razão da condição de atipicidade da conduta, o fato objeto do presente feito não deve ser considerado, a qualquer títul o, como reiteração delitiva. Comunique-se com urgência o Tribunal de origem e o Juízo singular. O paciente deverá ser imediatamente colocado em liberdade se não estiver preso por outro motivo. Publique-se. Intimem-se. EMENTA