HC 801553 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo regimental, "com pedido de liminar", interposto por JAIR DOMINGUES em face da decisão da relatoria do Ministro João Batista Moreira que, com fulcro no art.210 do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça, indeferiu liminarmente o habeas corpus (e-STJ fls.49/51). O agravante sustenta, em síntese, que a) havia colacionado "no corpo do writ" (e-STJ fl. 57) a íntegra da decisão liminar do Tribunal de origem. "Ademais, se assim não fosse, plenamente possível a apreciação do pedido, até porque, a cópia do inteiro teor do acórdão impugnado é oriunda de habeas corpus digital sob o n.º, facilmente acessível por consulta. Caso, o argumento acima reste superado, por questão de economia processual, requer a reconsideração da r. decisão, no sentido de receber o referido documento em anexo ao presente agravo regimental" (e-STJ fls. 57/58). Por fim, requereu o conhecimento e o provimento do presente agravo, a fim de "determinar o julgamento do writ com a superação da Súmula 691 do STF e o consequente trancamento da ação penal diante da atipicidade da conduta (princípio da insignificância e furto famélico) e do prognóstico de pena em regime diverso do fechado" (e-STJ fl. 58). O Ministério Público Federal manifestou ciência (e-STJ fl. 63). O Ministério Público do Estado de São Paulo, embora intimado, não apresentou as contrarrazões (e-STJ fl. 100). É o relatório. Decido. De início, cumpre pontuar que não se olvida que, no presente caso, incide o óbice da Súmula 691 do STF, pois o aludido habeas corpus foi impetrado contra decisão do Desembargador Relator do Tribunal de origem que indeferiu a liminar pleiteada, todavia, diante do flagrante constrangimento ilegal que está se submetendo o ora agravante, a hipótese é de superação da mencionada Súmula e reconsideração da decisão que indeferiu liminarmente o writ. Vale conferir posicionamento desta Corte sobre a questão: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. SÚMULA 691 - STF. HIPÓTESE DE SUPERAÇÃO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. PRONÚNCIA FUNDADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS COLHIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL. INADMISSIBILIDADE. APELAÇÃO DEFENSIVA PROVIDA. ART. 593, III, "D", DO CPP. DESCONSTITUIÇÃO DO JULGAMENTO DO CONSELHO DE SENTENÇA. AVANÇO JURISPRUDENCIAL. NULIDADE DO PROCESSO DESDE A DECISÃO DE PRONÚNCIA. . AGRAVO DESPROVIDO. 1. No tocante à alegação de que não seria cabível, na hipótese, a superação do entendimento da Súmula 691/STF, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que não cabe habeas corpus contra decisão que indefere pedido liminar, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia da decisão impugnada. Todavia, no caso, identifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade apta a superar a aplicação da referida Súmula, bem como a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. A sentença de pronúncia possui cunho declaratório e finaliza mero juízo de admissibilidade, não comportando exame aprofundado de provas ou juízo meritório. Porém, esta Corte Superior possui entendimento de que a pronúncia não pode se fundamentar exclusivamente em elementos colhidos durante o inquérito policial. 3. Na hipótese, o paciente negou a autoria do crime tanto na fase do inquérito quanto na fase judicial. Contudo, a sentença de pronúncia calcou-se unicamente no depoimento prestado pelo corréu Rafael, prestado em sede policial, bem como naquele da vítima, Vanderlei que, embora tenha reconhecido Rodrigo em solo policial, durante a instrução judicial, afirmou não ter reconhecido o réu Rodrigo como autor dos disparos, já que o agente usava capacete na ocasião dos fatos. 4. O próprio Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso de apelação, entendeu não ser possível conjugar os elementos de prova com aqueles produzidos durante a instrução processual, razão pela qual decidiu que a decisão proferida pelo Conselho de Sentença revelou-se contrária à prova dos autos, provendo o apelo para submeter o réu a novo julgamento, nos exatos termos do art. 593, § 3º, do CPP. 5. Porém, na hipótese, houve um avanço no entendimento das duas Turmas deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a melhor solução a ser observada neste sede deve ir além e voltar-se à fase do judicium accusationis, na medida em que a questão envolve admissibilidade da prova e não apenas sua conformidade aos fatos, devendo-se, pois, ser anulado o processo desde a decisão de pronúncia, na medida em que "foi manifestamente despida de legitimidade, sobretudo porque, na espécie, o réu foi submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri com base exclusivamente em elementos informativos produzidos no inquérito e não confirmados em juízo" (REsp 1.932.774/AM, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 30/8/2021). 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 861.428/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.). Grifos acrescidos. Pois bem. Verifica-se dos autos que o ora agravante foi denunciado pela prática de tentativa de furto (art.155, caput, c/c art.14, II, ambos do Código Penal), pois "no dia 19 de junho de 2022, por volta das 11h50, no sítio localizado no bairro Córrego do Coxo, coordenada geográfica 22º28"56.1"S 46º46"19.6"W, nesta cidade e comarca de Itapira, o indiciado tentou subtrair, para si, coisa alheia móvel, consistente em 5kg (cinco quilos) de mandioca, pertencentes à vítima Maria lzabel Fernandes Bubola, não se consumando o delito por circunstâncias alheias a sua vontade" (e-STJ fl. 27). Grifos acrescidos. Nesses casos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem amadurecido no sentido de compreender que "somente aspectos de ordem objetiva do fato devem ser analisados", pois, "levando em conta que o princípio da insignificância atua como verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade, equivocado é afastar-lhe a incidência tão somente pelo fato de o paciente possuir antecedentes criminais". Mostra-se, então, "mais coerente a linha de entendimento segundo a qual, para incidência do princípio da bagatela, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas em que se deu a prática delituosa e não os atributos inerentes ao agente, sob pena de, ao proceder-se à análise subjetiva, dar-se prioridade ao contestado e ultrapassado direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato" (RHC 210.198/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 14/01/2022). Em homenagem ao direito penal do fato, ao se afirmar que determinada conduta é atípica, ainda que ela ocorra reiteradas vezes, em todas essas vezes estará ausente a proteção jurídica de envergadura penal. Há, claro, a possibilidade de eventual tutela na esfera patrimonial, ou seja, no âmbito do direito civil das obrigações. Nesse caminho segue a doutrina: (..) a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio) do legislador para compor conflitos existentes em sociedade, os quais, pelo atual estágio de desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes. Há outros ramos do Direito preparados a solucionar as desavenças e lides surgidas na comunidade, compondo-as sem maiores traumas (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 27) A reiteração, em outras palavras, é incapaz de transformar um fato atípico em uma conduta com relevância penal. Repetir várias vezes algo atípico não torna esse fato um crime. Rememora-se, ainda, que o direito penal é subsidiário e fragmentário, só devendo atuar para proteger os bens jurídicos mais caros a uma sociedade. Sobre o tema, voltam-se os olhos à doutrina: O princípio da ofensividade ou lesividade (nullum crimen sine injuria) exige que do fato praticado ocorra lesão ou perigo de lesão do bem jurídico tutelado (..) Tal como outros princípios já analisados, o da lesividade não se destina somente ao legislador, mas também ao aplicador da norma incriminadora, que deverá observar, diante da ocorrência de um fato tido como criminoso, se houve efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2021. p. 119-120). Outra questão que adquire cada vez mais relevância é a aplicação do princípio da insignificância, derivado da ideia de lesividade, proporcionalidade e intervenção mínima. Se o princípio da lesividade exige a vulneração de bens jurídicos para a aplicação da pena, quando esta infringência é irrisória, não encontra fundamentos que a justifiquem. A lesão ínfime também não é proporcional para mover o Direito penal - principalmente quando a liberdade entra em risco por tão pouco. Isso representaria uma profunda depreciação da própria dignidade humana (SEMER, Marcelo. Princípios Penais no Estado Democrático, Coleção Para entender direito, p. 100. Certamente, a subtração sem violência ou grave ameaça de 5kg (cinco quilos) de mandioca, restituídos pouco tempo depois com a captura do ora agravante, não integra a concepção de lesividade relevante ao ponto de justificar a intervenção do direito penal no caso concreto. A eventual reiteração de condutas dessa natureza não altera essa conclusão. Para a aplicação do princípio da insignificância, esta Corte Superior entende necessária a presença, cumulativa, das seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (AgRg no HC 845.965/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 27/11/2023). Todos esses requisitos estão presentes na espécie. A conduta possui mínima ofensividade, pois não houve violência ou grave ameaça na tentativa de crime patrimonial. Não há periculosidade social na ação, pois o fato vincula-se a um único agente que tentou subtrair objetos pertencentes à vítima Maria Izabel Fernandes Bubola. A reprovabilidade do comportamento é bastante reduzida, uma vez que o agravante, aparentemente, buscou subtrair 5kg (cinco quilos) de mandioca para alimentação, em incensurável homenagem ao fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/1988). Por fim, não há, sequer, que se falar em lesão jurídica da conduta, pois o furto não se consumou, isto é, não houve qualquer prejuízo à esfera patrimonial da vítima. Nesses termos, a conduta imputada ao agravante é atípica. Ante o exposto, reconsidero a decisão para, de ofício, conceder a ordem de habeas corpus a fim de reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao agravante, absolvendo-o nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. Em razão da condição de atipicidade da conduta, o fato objeto do presente feito não deve ser considerado, a qualquer título, como reiteração delitiva. Comunique-se com urgência o Tribunal de origem e o Juízo singular. O agravante deverá ser imediatamente colocado em liberdade plena se não estiver preso por outro motivo. Publique-se. Intimem-se. EMENTA