HC 903875 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de EDER VICENTE RODRIGUES, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 1509286-26.2022.8.26.0302. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 6 meses e 25 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 5 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 155, caput, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal (e-STJ, fls. 27/31). Irresignadas, ambas as partes apelaram, e o Tribunal estadual deu parcial provimento ao recurso defensivo e proveu o ministerial para redimensionar as sanções do paciente a 1 ano e 3 meses de reclusão, além de 12 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação (e-STJ, fls. 32/46), em acórdão assim ementado: Apelação. Furto tentado. Sentença condenatória. Pleito defensivo almejando a absolvição, ante o princípio da insignificância, ou por crime impossível ou por falta de provas. Subsidiariamente, a fixação da basilar no mínimo legal, sob a alegação de o mesmo processo servir como circunstância judicial negativa e agravante de reincidência. Pleito ministerial objetivando o afastamento da forma tentada do crime de furto, nos moldes da denúncia. Conjunto probatório robusto e coeso, demonstrando que o apelante confesso adentrou no mercado e subtraiu peças de salame e de queijo, sendo detido somente no estacionamento do estabelecimento, fora da loja, pelo funcionário. Insignificância e crime impossível não configurados. Condenação mantida. Reajuste nos aumentos efetuados em razão dos maus antecedentes do réu. Confissão espontânea compensada integralmente com 5 recidivas específicas, em 1ª Instância, sem insurgência ministerial. Afastada a tentativa, nos moldes das razões recursais do Parquet. Regime intermediário irretorquível. Recurso defensivo provido parcialmente. Recurso ministerial provido. No presente writ (e-STJ, fls. 3/11), a impetrante afirma que o paciente sofre constrangimento ilegal ante o não reconhecimento da incidência do princípio da insignificância, pois ele teria, em tese, furtado SALAMES E QUEIJO, avaliados em R$ 332,34 reais (valor que correspondia, à época, a pouco mais de do salário mínimo), tudo sem causar qualquer lesão à sociedade (e-STJ, fl. 7). Ademais, alega que a aplicação do princípio da insignificância é uma realidade que revela imperiosa medida de Justiça, o que, quem sabe, não seja uma força motriz para novos ares na política criminal, reservando o direito penal a casos efetivamente relevantes para a sociedade (e-STJ, fl. 10). Em pedido subsidiário, vindica o redimensionamento das sanções do paciente, ante a redução de sua pena-base, além da manutenção da modalidade tentada do furto, haja vista que ele sequer chegou a sair do estabelecimento com o produto furtado. Diante disso, requer, liminarmente e no mérito, a absolvição do paciente, ante o reconhecimento da atipicidade material da conduta, em virtude da aplicação do princípio da insignificância ou, ao menos, a redução de suas sanções. O pedido liminar foi indeferido às e-STJ, fls. 49/51 e, por estarem os autos suficientemente instruídos, dispensei o envio de informações. O Ministério Público Federal, em parecer exarado às e-STJ, fls. 58/62, opinou pelo não conhecimento do mandamus. É o relatório. Decido. De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente. Conforme relatado, busca-se a absolvição do paciente pelo furto de - três salames, marca Sulita, e dois queijos, marca Criolo, pertencentes ao supermercado Jad Zogheib & Cia LTDA, avaliados em R$ 332,34 (e-STJ, fl. 27) -, ao argumento de que sua conduta seria atípica, ante a aplicação do princípio da insignificância ou, ao menos, a revisão da dosimetria de sua pena. No tocante à almejada aplicação do princípio da insignificância aos fatos assestados à paciente, tem-se que a admissão da ocorrência de um crime de bagatela reflete o entendimento de que o Direito Penal deve intervir somente nos casos em que a conduta ocasionar lesão jurídica de certa gravidade, devendo ser reconhecida a atipicidade material de perturbações jurídicas mínimas ou leves, estas consideradas não só no seu sentido econômico, mas também em função do grau de afetação da ordem social que ocasionem. Veja-se, sobre o tema, a lição de Cezar Roberto Bittencourt: O princípio da insignificância foi cunhado pela primeira vez por Claus Roxin, em 1964, que voltou a repeti-lo em sua obra Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, partindo do velho adágio latino minima non curat praetor A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade a bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de princípio de bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado.(..)Assim, a irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente em razão ao grau de sua intensidade, isto é, pela extensão da lesão produzida, como por exemplo, nas palavras de Roxin, "mau-trato não é qualquer tipo de lesão à integridade corporal, mas somente uma lesão relevante; uma forma delitiva de injúria é só a lesão grave a pretensão social de respeito. Como força deve ser considerada unicamente um obstáculo de certa importância, igualmente também a ameaça deve ser sensível para ultrapassar o umbral da criminalidade". Concluindo, a insignificância da ofensa afasta a tipicidade. Mas essa insignificância só pode ser valorada através da consideração global da ordem jurídica. Como afirma Zaffaroni, "a insignificância só pode surgir à luz da função geral que dá sentido à ordem normativa e, consequentemente, a norma em particular, e que nos indica que esses pressupostos estão excluídos de seu âmbito de proibição, o que resulta impossível se estabelecer à simples luz de sua consideração isolada. (Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 21/22) Ademais, o referido princípio jamais pode surgir como elemento gerador de impunidade, mormente em se tratando de crime contra o patrimônio, pouco importando se o valor da res furtiva seja de pequena monta, até porque não se pode confundir bem de pequeno valor com o de valor insignificante ou irrisório, já que para aquela primeira situação existe o privilégio insculpido no § 2º do art. 155 do Código Penal. Nesse sentido, a lição de Luiz Regis Prado: De acordo com o princípio da insignificância, formulado por Claus Roxin e relacionado com o axioma minima non curat praetor, enquanto manifestação contrária ao uso excessivo da sanção criminal, devem ser tidas como atípicas as ações ou omissões que afetem infimamente a um bem jurídico-penal. A irrelevante lesão do bem jurídico protegido não justifica a imposição de uma pena, devendo excluir-se a tipicidade da conduta em caso de danos de pouca importância. O princípio da insignificância é tratado pelas modernas teorias da imputação objetiva como critério para a determinação do injusto penal, isto é, como um instrumento para a exclusão da imputação objetiva de resultados.(..)De qualquer modo, a restrição típica decorrente da aplicação do princípio da insignificância não deve operar com total falta de critérios, ou derivar de interpretação meramente subjetiva do julgador, mas ao contrário há de ser resultado de uma análise acurada do caso em exame, com o emprego de um ou mais vetores - v. g., valoração sócio-econômica média existente em determinada sociedade - tidos como necessários à determinação do conteúdo da insignificância. Isso do modo mais coerente e equitativo possível, com intuito de afastar eventual lesão ao princípio da segurança jurídica. (Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 1 - Parte Geral - Arts. 1º a 120 - 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 154/155. Sobre o tema, aliás, a orientação do Supremo Tribunal Federal mostra-se no sentido de que, para a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, deve-se levar em consideração os seguintes vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada, salientando que o Direito Penal não se deve ocupar de condutas que, diante do desvalor do resultado produzido, não representem prejuízo relevante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. Note-se: E M E N T A: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE FURTO SIMPLES, EM SUA MODALIDADE TENTADA (CP, ART. 155, "CAPUT", C/C O ART. 14, II) - "RES FURTIVA" NO VALOR (ÍNFIMO) DE R$ 70,00 - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - "HABEAS CORPUS" DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade (HC n. 106.510, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, Relator p/ acórdão: Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/3/2011, DJe 13/6/2011). Salienta-se, ainda, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao examinar, conjuntamente os HC n. 123.108/MG, 123.533/SP, e 123.734/MG, todos de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO, definiu que a incidência do princípio da bagatela deve ser feita caso a caso (Informativo n. 793/STF). Sob essas diretrizes, ao julgar o apelo defensivo e rechaçar a aplicação do referido princípio, a Corte paulista consignou que (e-STJ fls. 35/36, destaquei): .. Denota-se, de plano, intangível a incidência de insignificância. Isso porque, no caso, consoante o auto de avaliação de fl. 11, a res furtiva totaliza razoável valor (R$ 332,34), de per si, não abarcável por bagatela, pois supera 10% do salário-mínimo, vigente à época dos fatos, conforme entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, a saber: .. Isso, sem falar da ampla reincidência de ÉDER, inclusive específica, lastreada em diversas condenações penais definitivas e pretéritas, conforme se verá mais adiante, impeditivas à aplicação do princípio da insignificância e ainda do reconhecimento do privilégio elencado no art. 155, § 2º, do Código Penal. Pela análise do recorte acima, apesar da reincidência do paciente, verifico que há circunstâncias excepcionais que autorizam a aplicação do princípio da insignificância; no caso, a natureza dos bens subtraídos (três salames e dois queijos) e a devolução dos itens à vítima, conjuntura que admite a aplicação excepcional do princípio da bagatela. Sobre a questão, destaco os recentes julgados desta Corte Superior: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. MEDIDA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. ATIPICIDADE MATERIAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. "A posição majoritária desta Corte Superior é a de que a reincidência, por si só, não exclui a aplicação do princípio da insignificância, mas deve ser sopesada junto com as demais circunstâncias fáticas, admitindo-se a incidência do aludido princípio ao reincidente em situações excepcionais" (EREsp 1483746/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 11/5/2016, DJe 18/5/2016). 2. No caso, em que pese o crime ter sido praticado mediante arrombamento, há circunstâncias excepcionais que autorizam a aplicação do princípio da insignificância. Isso porque, trata-se tão somente de tentativa de furto de bem no valor de R$ 40,00 (quarenta reais), que foi prontamente devolvido à vítima logo após o cometimento da ação delituosa. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a aplicação do princípio da insignificância, mesmo no caso de furto qualificado, quando há circunstâncias excepcionais no caso concreto, como na hipótese. 4. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp n. 1.529.722/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 17/10/2019, DJe 28/10/2019, grifei). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. TEMPESTIVIDADE DO APELO NOBRE. RECURSO CONHECIDO. MÉRITO. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE. BEM DE VALOR ÍNFIMO. UMA PLACA DE GRAMA PERTENCENTE À PREFEITURA MUNICIPAL DO RIO DE JANEIRO. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. .. 3. Embora a jurisprudência desta Corte tem rechaçado a aplicação do princípio da insignificância no crime de furto qualificado, bem como quando o agente for reincidente ou portador de maus antecedentes, tendo em vista maior ofensividade e reprovabilidade da conduta, no caso em apreço, foi furtada pelos réus, primários e sem antecedentes penais desabonadores, uma placa de grama, cujo valor à toda evidência não ultrapassa o montante de R$ 5,00 (cinco reais), pertencente à Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro. 4. Assim, a despeito do furto ser qualificado, este Tribunal Superior entende que é recomendável a aplicação do princípio bagatelar, pois se trata de uma hipótese excepcional, em que foi constatada a ínfima lesão ao bem jurídico tutelado, a mínima ofensividade da conduta dos agentes, bem como a ausência de antecedentes penais. 5. Embargos declaratórios acolhidos com efeitos infringentes, a fim de conhecer do recurso especial do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, porquanto interposto tempestivamente e, no mérito, negar-lhe provimento (EDcl no AgRg no REsp n. 1.800.082/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019, grifei). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO ARROMBAMENTO. RES FURTIVAE EQUIVALENTE A R$ 61,00 (SESSENTA E UM REAIS). RÉU TECNICAMENTE PRIMÁRIO E PORTADOR DE BONS ANTECEDENTES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. I - O princípio da insignificância deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de "certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada". (HC 98.152/MG, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 5/6/2009) II - Em hipóteses excepcionais, é recomendável a aplicação do princípio da insignificância, a despeito de ser o acusado reincidente e qualificado o furto. III - No caso, o acusado, tecnicamente primário, portador de bons antecedentes e com pena-base no mínimo legal, foi denunciado porque, em 28/8/2013, subtraiu, para si, mediante arrombamento, a quantia de R$ 61,00 (sessenta e um reais), em espécie, pertencente à empresa Aqua Pet., aproximadamente 9% (nove por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos. IV - Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AREsp n. 1.270.037/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 2/8/2018, DJe 10/8/2018, grifei). Dessa forma, aplico o Princípio da Insignificância para considerar atípica a conduta de furto perpetrada pelo paciente, nos autos da Ação Penal n. 1509286-26.2022.8.26.0302. A nte o exposto, com fulcro no art. 34, XX do RISTJ, não conheço do habeas corpus . Todavia, concedo a ordem ex officio para absolver o paciente pela prática do delito previsto no art. 155, caput, do Código Penal, nos autos do Processo n. 1509286-26.2022.8.26.0302. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal impetrado e ao Juízo de primeiro grau. Intimem-se. EMENTA