HC 906252 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar, impetrado em favor de EDSON FERNANDES, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (Autos nº 5017717-31.2023.8.24.0020/SC). O recurso apresentado pela defesa foi desprovido por meio de acórdão assim ementado (e-STJ fl. 69): APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO MEDIANTE ESCALADA, NA MODALIDADE TENTADA (ART. 155, § 4º, II, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO ANTE A ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA PELA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DA RES FURTIVA QUE NÃO SE REVELA ÍNFIMO. FORMA QUALIFICADA DO CRIME QUE ELEVA O GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. ADEMAIS, RÉU MULTIREINCIDENTE EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. NÃO DEMONSTRADO O REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO DO ACUSADO. FATO NÃO ISOLADO. OUTROSSIM, PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA INAPLICÁVEL AOS CRIMES PRATICADOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 599 DO STJ. CONDUTA TÍPICA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO ABSOLUTÓRIO PELA OCORRÊNCIA DE ERRO DE TIPO SOBRE O ELEMENTOCONSTITUTIVO DO TIPO PENAL "COISA ALHEIA". ALEGAÇÃO DE QUE A RES FURTIVA ENCONTRAVA-SE ABANDONADA. NÃO ACOLHIMENTO. APELANTE QUE, MEDIANTE ESCALADA, SUBTRAIU BENS MÓVEIS DO INTERIOR DA EDIFICAÇÃO SEM CARACTERÍSTICA DE ABANDONO. ELEMENTOS DOS AUTOS QUE EVIDENCIAMA CONSCIÊNCIA E PERCEPÇÃO DA CONDUTA DELITUOSA. DOLO EVIDENCIADO. TESE AFASTADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. ALMEJADO O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA. DESCABIMENTO. LAUDO PERICIAL E PROVA TESTEMUNHAL QUE DÃO CONTA QUE O AGENTE EMPREENDEU ESFORÇO INCOMUM PARA ACESSAR O INTERIOR DO IMÓVEL. QUALIFICADORA MANTIDA. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DO VETOR CULPABILIDADE. INVIABILIDADE. RÉU QUE SE ENCONTRAVA CUMPRINDO PENA POR CRIME DIVERSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA, DE FORMA A AUTORIZAR O RECRUDESCIMENTO DA PENA BASILAR PELA CULPABILIDADE ACENTUADA. REPRIMENDA MANTIDA. PLEITO DE ELEVAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO APLICADA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA (TENTATIVA). JUÍZO A QUO QUE CONSIDEROU O ITERCRIMINIS PERCORRIDO. FURTO NA IMINÊNCIA DE CONSUMAÇÃO. DELITO QUE SOMENTE NÃO SE CONSUMOU POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE. POLICIAIS MILITARES QUE IMPEDIRAM A REALIZAÇÃO DA POSSE MANSA DOS BENS PELO ACUSADO. FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) ACERTADA. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A defesa alega, em síntese, a atipicidade material da conduta. Requer, liminar e definitivamente, o deferimento da ordem para obter o trancamento da ação penal. É o relatório. Decido. Do voto condutor do acórdão recorrido extrai-se o seguinte trecho, que revela a ratio decidendi manifestada na Corte de origem (e-STJ fls. 60-61): Consta da exordial acusatória, em síntese, que na data de 2 de julho de 2023, por voltadas 8h30min, na empresa CELESC, situada na Rua Joaquim Nabuco, bairro São Luiz, no município de Criciúma/SC, o denunciado Edson Fernandes, mediante escalada, consistente em pular o muro da edificação e adentrar através de uma janela, subtraiu, para si, um afiador elétrico, um pedaço de fiação elétrica, uma lixeira plástica e uma capa de chuva amarela, bens avaliados em R$ 430,00(quatrocentos e trinta reais). (..) Extrai-se do caderno processual que o valor constante dos bens subtraídos é de R$ 430,00(quatrocentos e trinta reais), o qual não pode ser considerado ínfimo, porquanto corresponde a aproximadamente 32,57% (trinta e dois vírgula cinquenta e sete por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos - R$ 1.320,00 (mil trezentos e vinte reais). Quanto à insurgência defensiva acerca da avaliação realizada pela autoridade policial, ressalta-se que, ainda que os bens subtraídos fossem avaliados em R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), como pretende a defesa, o valor corresponderia a 11% (onze por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos, o que igualmente não é considerado ínfimo, tornando inviável o reconhecimento do princípio da insignificância. Para além disso, retira-se da certidão de antecedentes criminais (eventos 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 6.5 e 6.6 do inquérito policial), que na data dos fatos o réu já ostentava numerosas condenações pela prática de crimes contra o patrimônio, dentre os quais furtos qualificados. Tal circunstância evidencia a contumácia delitiva do apelante e indica maior reprovabilidade de sua conduta, afastando, por corolário, a aplicação do princípio da insignificância. A hipótese em apreço refere-se a uma tentativa de subtração, sem a prática de violência ou grave ameaça a pessoa, de um afiador elétrico, um pedaço de fiação elétrica, uma lixeira plástica e uma capa de chuva amarela, bens avaliados em R$ 430,00(quatrocentos e trinta reais). É apenas esse o fato que foi submetido a julgamento na origem. Nesses casos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem amadurecido no sentido de compreender que "somente aspectos de ordem objetiva do fato devem ser analisados", pois, "levando em conta que o princípio da insignificância atua como verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade, equivocado é afastar-lhe a incidência tão somente pelo fato de o paciente possuir antecedentes criminais". Mostra-se, então, "mais coerente a linha de entendimento segundo a qual, para incidência do princípio da bagatela, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas em que se deu a prática delituosa e não os atributos inerentes ao agente, sob pena de, ao proceder-se à análise subjetiva, dar-se prioridade ao contestado e ultrapassado direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato" (RHC 210.198/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 14/01/2022). Em homenagem ao direito penal do fato, ao se afirmar que determinada conduta é atípica, ainda que ela ocorra reiteradas vezes, em todas essas vezes estará ausente a proteção jurídica de envergadura penal. Há, claro, a possibilidade de eventual tutela na esfera patrimonial, ou seja, no âmbito do direito civil das obrigações. Nesse caminho segue a doutrina: (..) a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio) do legislador para compor conflitos existentes em sociedade, os quais, pelo atual estágio de desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes. Há outros ramos do Direito preparados a solucionar as desavenças e lides surgidas na comunidade, compondo-as sem maiores traumas (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 27) A reiteração, em outras palavras, é incapaz de transformar um fato atípico em uma conduta com relevância penal. Repetir várias vezes algo atípico não torna esse fato um crime. Rememora-se, ainda, que o direito penal é subsidiário e fragmentário, só devendo atuar para proteger os bens jurídicos mais caros a uma sociedade. Sobre o tema, voltam-se os olhos à doutrina: O princípio da ofensividade ou lesividade (nullum crimen sine injuria) exige que do fato praticado ocorra lesão ou perigo de lesão do bem jurídico tutelado (..) Tal como outros princípios já analisados, o da lesividade não se destina somente ao legislador, mas também ao aplicador da norma incriminadora, que deverá observar, diante da ocorrência de um fato tido como criminoso, se houve efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2021. p. 119-120). Certamente, a subtração sem violência ou grave ameaça de um afiador elétrico, um pedaço de fiação elétrica, uma lixeira plástica e uma capa de chuva amarela, restituídos pouco tempo depois com a captura da paciente, não integra a concepção de lesividade relevante ao ponto de justificar a intervenção do direito penal no caso concreto. A eventual reiteração de condutas dessa natureza não altera essa conclusão. Para a aplicação do princípio da insignificância, esta Corte Superior entende necessária a presença, cumulativa, das seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (AgRg no HC 845.965/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 27/11/2023). Todos esses requisitos estão presentes na espécie. A conduta possui mínima ofensividade, pois não houve violência ou grave ameaça na tentativa de crime patrimonial. Não há periculosidade social na ação, pois o fato vincula-se a um único agente que tentou subtrair objetos de um único estabelecimento comercial. A reprovabilidade do comportamento é bastante reduzida. Por fim, não há sequer o que se falar em lesão jurídica da conduta, pois o furto não se consumou, isto é, não houve qualquer prejuízo à esfera patrimonial da vítima. Nesses termos, a conduta imputada ao paciente é atípica. Concedo a ordem de habeas corpus para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente, absolvendo-o nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. Em razão da condição de atipicidade da conduta, o fato objeto do presente feito não deve ser considerado, a qualquer título, como reiteração delitiva. Comunique-se com urgência o Tribunal de origem e o Juízo singular. Publique-se. Intimem-se. EMENTA