HC 839327 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de VALMIR LIMA DE BARROS, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 01 (um) ano, 07 (sete) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto e multa, como incurso no art. 155, § 1º, do Código Penal. O apelo defensivo foi parcialmente provido para reconhecer que o crime se deu na forma tentada, reduzindo a reprimenda corporal imposta para 01 (um) ano e 06 (seis) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto. No presente writ, sustenta a impetrante que deve ser reconhecida a atipicidade da conduta por meio da aplicação do princípio da insignificância. Esclarece que "a res furtiva - duas peças de carne - foi avaliada em R$ 266,78 (duzentos e sessenta e seis reais e setenta e oito centavos) e foi prontamente restituída à vítima. Assim, ao contrário do que se argumentou nas instâncias ordinárias, não há lesão suficiente que possa justificar uma reprimenda de natureza penal" (fl. 6). Acrescenta outrossim que "o valor supera pouco 10% (dez por cento) do salário mínimo, de modo que evidentemente se trata de bem de valor ínfimo e que não tem o condão de desencadear uma punição criminal" (fl. 06). Requer, liminarmente, a suspensão do início de cumprimento da pena, para que o paciente possa aguardar em liberdade o julgamento do mérito do presente writ. No mérito, requer o reconhecimento da atipicidade da conduta imputada ao paciente, com sua consequente absolvição. Liminar indeferida. (e-STJ fl. 353-354) Informações prestadas. (e-STJ fl. 362-389) Parecer do Ministério Público Federal pela concessão da ordem. (e-STJ fl. 393-402) É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. Do voto condutor do acórdão recorrido extrai-se o seguinte trecho, que revela a ratio decidendi manifestada na Corte de origem (e-STJ fls. 10-15): "A autoria e a materialidade do delito são incontroversas, tanto que sequer foram questionadas pela defesa do apelante, que, aliás, sempre que ouvido, admitiu a prática do ilícito (cf. fl. 05 e audiência realizada por meio audiovisual a fl. 209). E, realmente, ficou demonstrado nos autos que o acusado Valmir Lima de Barros, no dia 19 de abril de 2022, por volta de 20h07, na Avenida Brasil nº 1.058, no Bairro Vila São Jorge, na cidade e Comarca de Presidente Prudente/SP, tentou subtrair, para si, duas peças de picanha, de propriedade do "Supermercado Nagai de Prudente Ltda."; circunstância esta corroborada pelo segurança Rodrigo de Paulo e, ainda, pelo policial militar Waldervik Molinari em solo judicial (cf. audiência realizada por meio audiovisual a fl. 209). O argumento no sentido de que se trata de conduta atípica, já que caracterizado o chamado "crime de bagatela", eis que ínfimo o valor dares, incapaz de caracterizar violação patrimonial, feito pela defesa, não pode ser acolhido. Em que pesem respeitáveis opiniões em contrário, tem-se que a lei já destina tratamento específico às hipóteses de violação patrimonial de pequeno valor, conforme se depreende do disposto no artigo 155, § 2º, do Código Penal. (..) Vale dizer, se a lei conceitua a conduta como criminosa independentemente do valor da coisa subtraída, não pode o Magistrado alterar o tratamento destinado ao agente autor do crime, sob pena de intrometer-se no processo legislativo, quando, ao contrário, é por todos sabido, incumbe ao fazer cumprir a norma, sem alterá-la segundo seu arbítrio. De qualquer modo, a aplicação do princípio da insignificância, com a reiterada absolvição de agentes autores de pequenos furtos, acaba por estimular a prática constante de crimes dessa natureza, além de acarretar descrença na legislação penal, na medida em que gera um sentimento generalizado de impunidade ainda maior, simplesmente porque o objeto subtraído - muitas vezes em razão de o agente não ter oportunidade de subtrair outros objetos -, tem pouco valor. O delito, entretanto, a meu ver, não passou da esfera da tentativa, eis que o segurança Rodrigo de Paulo abordou o acusado no momento em que ele saía do estabelecimento comercial em poder das peças de carne que pretendia subtrair (cf. audiência realizada por meio audiovisual a fl. 209), sem que tivesse, portanto, a posse tranquila e desvigiada, ainda que passageira, da res furtivae. De outro lado, não há que se falar em arrependimento posterior, porquanto o recorrente não promoveu a restituição dos bens de maneira espontânea, mas somente após ser surpreendido pela testemunha acima mencionada, de modo que a recuperação dos pertences se deu unicamente em decorrência da abordagem realizada pelo segurança do supermercado." A hipótese em apreço refere-se a uma tentativa de subtração, sem a prática de violência ou grave ameaça a pessoa, de duas peças de carne, no valor global de R$ 266,78. É apenas esse o fato que foi submetido a julgamento na origem. Neste ponto verifico flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Nesses casos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem amadurecido no sentido de compreender que "somente aspectos de ordem objetiva do fato devem ser analisados", pois, "levando em conta que o princípio da insignificância atua como verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade, equivocado é afastar-lhe a incidência tão somente pelo fato de o paciente possuir antecedentes criminais". Mostra-se, então, "mais coerente a linha de entendimento segundo a qual, para incidência do princípio da bagatela, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas em que se deu a prática delituosa e não os atributos inerentes ao agente, sob pena de, ao proceder-se à análise subjetiva, dar-se prioridade ao contestado e ultrapassado direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato" (RHC 210.198/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 14/01/2022). Em homenagem ao direito penal do fato, ao se afirmar que determinada conduta é atípica, ainda que ela ocorra reiteradas vezes, em todas essas vezes estará ausente a proteção jurídica de envergadura penal. Há, claro, a possibilidade de eventual tutela na esfera patrimonial, ou seja, no âmbito do direito civil das obrigações. Nesse caminho segue a doutrina: (..) a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio) do legislador para compor conflitos existentes em sociedade, os quais, pelo atual estágio de desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes. Há outros ramos do Direito preparados a solucionar as desavenças e lides surgidas na comunidade, compondo-as sem maiores traumas (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 27) A reiteração, em outras palavras, é incapaz de transformar um fato atípico em uma conduta com relevância penal. Repetir várias vezes algo atípico não torna esse fato um crime. Rememora-se, ainda, que o direito penal é subsidiário e fragmentário, só devendo atuar para proteger os bens jurídicos mais caros a uma sociedade. Sobre o tema, voltam-se os olhos à doutrina: O princípio da ofensividade ou lesividade (nullum crimen sine injuria) exige que do fato praticado ocorra lesão ou perigo de lesão do bem jurídico tutelado (..) Tal como outros princípios já analisados, o da lesividade não se destina somente ao legislador, mas também ao aplicador da norma incriminadora, que deverá observar, diante da ocorrência de um fato tido como criminoso, se houve efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2021. p. 119-120). Certamente, a subtração sem violência ou grave ameaça de duas peças de carne, restituídos pouco tempo depois com a captura da paciente, não integra a concepção de lesividade relevante ao ponto de justificar a intervenção do direito penal no caso concreto. A eventual reiteração de condutas dessa natureza não altera essa conclusão. Para a aplicação do princípio da insignificância, esta Corte Superior entende necessária a presença, cumulativa, das seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (AgRg no HC 845.965/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 27/11/2023). Todos esses requisitos estão presentes na espécie. A conduta possui mínima ofensividade, pois não houve violência ou grave ameaça na tentativa de crime patrimonial. Não há periculosidade social na ação, pois o fato vincula-se a um único agente que tentou subtrair objetos de um único estabelecimento comercial. A reprovabilidade do comportamento é bastante reduzida, uma vez que o paciente, aparentemente, buscou subtrair os objetos para trocar ou comprar drogas, uma vez que trata de dependente químico, em incensurável homenagem ao fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/1988). Por fim, não há sequer o que se falar em lesão jurídica da conduta, pois o furto não se consumou, isto é, não houve qualquer prejuízo à esfera patrimonial da vítima. Vale ressaltar o parecer do Ministério Público Federal pela concessão da ordem (e-STJ fl. 393-402): "Pois bem. A despeito dos fundamentos do acórdão atacado, afigura-se bastante razoável e adequado o reconhecimento da insignificância do comportamento imputado ao paciente no caso, não sendo proporcional nem necessário recorrer ao direito penal na situação dada , tendo em vista o pequeno valor das res furtivae (avaliado em R$ 266,78), quantum que, embora equivalente a cerca de 22% do salário mínimo vigente à época dos fatos, não é capaz de causar lesão significativa ao patrimônio da vítima, um supermercado, que conseguiu reaver os produtos, inclusive. Ressaltem-se ainda, nesse passo, a natureza do bem subtraído (produto alimentício) e a ausência de lesividade ao bem jurídico tutelado (patrimônio). Oportuno salientar, além do mais, que, em casos como o presente, essa Corte Superior de Justiça, alinhando-se ao posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a admitir a insignificância da conduta, esclarecendo que " a multirreincidência específica, via de regra, afasta a aplicação do princípio da insignificância no crime de furto. Entretanto, em casos excepcionais, nas quais é reduzidíssimo o grau de reprovabilidade da conduta, tem esta Corte Superior, mesmo existentes outras condenações, admitido a incidência do referido princípio" (AgRg no AREsp 1849839/MG, Rel. Ministra LAURITAVAZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 16/06/2021, grifou-se). Na mesma toada, esclarece que "é possível a aplicação do princípio da insignificância ao furto de bens avaliados em R$ 42,00 (quarenta e dois reais), ainda que a certidão de antecedentes criminais do agente indique que já respondeu por outro crime (roubo), uma vez que os bens de pequeno valor subtraídos foram imediatamente recuperados, sem prejuízo nenhum material para a vítima" (HC 493.305/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de13/06/2019). (..) Logo, tendo em vista que o acórdão atacado destoa da jurisprudência dessa Corte Superior, restou demonstrada, in casu, a ocorrência de excepcionalidade apta a embasara sua atuação de ofício." (grifo acrescido) Nesses termos, a conduta imputada ao paciente é atípica. Sendo assim, não conheço do habeas corpus, pois substitutivo de recurso próprio, mas diante da flagrante ilegalidade, concedo a ordem de ofício para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente, absolvendo-o nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. Em razão da condição de atipicidade da conduta, o fato objeto do presente feito não deve ser considerado, a qualquer título, como reiteração delitiva. Comunique-se com urgência o Tribunal de origem e o Juízo singular. O paciente deverá ser imediatamente colocado em liberdade se não estiver preso por outro motivo. Publique-se. Intimem-se. EMENTA