REsp 2116792 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por LUCIMAR RIBEIRO SILVA com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Nas razões recursais, alega a defesa contrariedade ao artigo 155, caput, ao artigo 61, inciso II, alínea "j", e ao artigo 33, § 2º, "c" e § 3º, todos do Código Penal. Defende, em suma, a aplicação do princípio da insignificância, e, subsidiariamente, o afastamento da agravante da calamidade pública, por entender ausente nexo de causalidade entre a situação vivenciada e o delito cometido. Aduz, ainda, que o recorrente faria jus ao cumprimento inicial da pena no regime aberto. Requer o provimento do recurso, para que seja reformado o acórdão recorrido. Contrarrazões apresentadas às fls. 379-386 (e-STJ). Admitido o inconformismo (e-STJ, fl. 388), os autos ascenderam ao STJ. O Ministério Público Federal opina pelo parcial provimento do recurso especial (e-STJ, fls. 403-412). É o relatório. Decido. A irresignação merece prosperar em parte . Consta dos autos que o recorrente foi condenado como incurso nas penas do artigo 155, caput, c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, a 8 meses e 12 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 7 dias-multa. O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. .. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público". (STF, HC 84.412/SP, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, DJ 19/11/2004). Vale dizer, não basta à caracterização da tipicidade penal a adequação pura e simples do fato à norma abstrata, pois, além dessa correspondência formal, é necessário o exame materialmente valorativo das circunstâncias do caso concreto, a fim de se evidenciar a ocorrência de lesão grave e penalmente relevante ao bem em questão. Assim, além dos pressupostos objetivos, idealizados pelo Pretório Excelso, deve estar presente também o requisito subjetivo, indicativo de que o réu não poderá ser um criminoso habitual. No caso, o Tribunal a quo não aplicou o princípio da insignificância, nos seguintes termos (e-STJ, fls. 342-343): "Por outro lado, não é o caso de se aplicar o princípio da insignificância ou da bagatela à hipótese dos autos. Isso porque a valoração econômica do bem subtraído não pode ser considerada de forma isolada, mas sim em conjunto com as demais circunstâncias do crime. .. In casu, o valor dos objetos subtraídos (R$ 72,80 - setenta e dois reais e oitenta centavos) não é ínfimo e tampouco pode ser considerado insignificante, considerando-se, ainda, que à época dos fatos tal valor equivalia a mais do que auferia um trabalhador braçal por dia de trabalho, eis que o salário mínimo correspondia a R$1.045,00. Como se não bastasse, o apelante possui maus antecedentes (processos n.s 0024981-70.2005.8.26.0050, furto e 0058583-23.2003.8.26.0050, porte de arma de fogo, fls. 37/39 ou 92/94 ou 236/239 e 40/49 ou 82/91 ou 212/224) e reincidência específica (processo n. 054815-74.2012.8.26.0050, fls. 37/39 ou 92/94 ou 236/239 e 40/49 ou 82/91 ou 212/224), situação a afastar o reconhecimento do princípio aventado." A decisão encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma, segundo a qual o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas. No caso, consta dos autos que o recorrente tentou subtrair uma garrafa de vodka e barras de chocolates de um estabelecimento comercial, avaliadas em R$ 72,80, o que equivale a aproximadamente 7% do salário mínimo vigente à época (R$ 1.045,00). Não obstante, o recorrente ostenta condenações por furto e porte ilegal de arma de fogo, sendo portador de maus antecedentes e reincidência (específica). Tais circunstâncias, decerto, obstam o imediato reconhecimento da atipicidade material, por não restarem demonstradas as exigidas: mínima ofensividade da conduta e ausência de periculosidade social da ação, bem como em razão da contumácia do recorrente na prática de delitos contra o patrimônio. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DA INCIDÊNCIA DOS REQUISITOS PARA O RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONTUMÁCIA DELITIVA. PRECEDENTES. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Sendo demonstrada a contumácia delitiva do Agente, o qual é portador de maus antecedentes e reincidente, já tendo sido condenado definitivamente pela prática dos crimes de furto qualificado, tráfico de drogas e apropriação indébita, não é possível o reconhecimento da atipicidade material da conduta. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 789.772/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023.) "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. REITERAÇÃO DELITIVA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido de que não há que se falar em atipicidade material da conduta pela incidência do princípio da insignificância quando não estiverem presentes todos os vetores para sua caracterização, quais sejam: (a) mínima ofensividade da conduta; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, e; (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. II - É assente o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a reincidência e os maus antecedentes, via de regra, afastam a incidência do princípio da bagatela. III - Na espécie, trata-se de situação que não atrai a incidência excepcional do princípio da insignificância, uma vez que, apesar do valor da res furtiva não superar o percentual de 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos - R$ 80,00 (oitenta reais - fl. 41), "o presente fato não se trata de fato isolado na vida pregressa do acusado, já tendo ele, inclusive, sido condenado por outros delitos patrimoniais, conforme se extrai da CAC acostada às fis. 42/45 dos autos, não sendo o caso, portanto, de aplicação do mencionado princípio" (fl. 134, grifei), consoante constou na r. sentença condenatória, bem como na Certidão de Antecedentes Criminais acostada aos autos (fls. 67-69), o que afasta o reduzido grau de reprovabilidade da conduta, não sendo possível do princípio da bagatela. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 2.014.614/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 14/3/2023.) Noutro giro, como é cediço, a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. Em relação à exclusão da agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, esta Corte tem entendimento de que o aumento da sanção corporal decorrente do estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente, o que não foi demonstrado no caso dos autos. A seguir os julgados que respaldam esse entendimento: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IRRESIGNAÇÀO MINISTERIAL. ROUBO SIMPLES. AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO. AGRAVANTE AFASTADA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 4/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021. 2. Hipótese em que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual n. 64.879 e do Decreto Legislativo n. 06/2020, ambos de 20/3/2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial. 3. Agravo regimental não provido (AgRg no HC 655.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe 19/4/2021). "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DECORRENTE DA PRÁTICA DO CRIME EM SITUAÇÃO DE CALAMIDADE. PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE NÃO POSSUEM NEXO DE CAUSALIDADE COM A SAÚDE PÚBLICA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. AFASTAMENTO PELO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO CONCESSIVA DA ORDEM QUE SE IMPÕE. 1. É assente neste Superior Tribunal o entendimento de que o atual ordenamento jurídico não admite a responsabilidade penal objetiva, circunstância que autoriza a concessão liminar da ordem nos casos em que a ofensa ao citado postulado se mostra manifesta. 2. Evidenciado, no caso, que o reconhecimento da agravante decorrente do estado de calamidade pública, ocasionado pela pandemia do novo coronavírus, não possui nenhum nexo com o crime praticado, inviável sua incidência, sob pena de violação à culpabilidade, em seu sentido principiológico. Precedente. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 669.508/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021). Passo, portanto, ao redimensionamento das penas impostas ao recorrente. Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 1 ano, 2 meses e 12 dias de reclusão, e pagamento de 12 dias-multa. Na segunda fase, afastada a agravante da calamidade pública, deve ser compensada a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Na terceira fase, a pena é reduzida em 1/2, diante da tentativa. Assim, fica a sanção estabelecida em 7 meses e 6 dias de reclusão, e pagamento de 6 dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto, diante da reincidência e dos maus antecedentes. A propósito: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. SÚMULA N. 568 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RES FURTIVA INFERIOR A 10% DO SALÁRIO- MÍNIMO. HABITUALIDADE DELITIVA. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O relator pode, nos termos do art. 34, XVIII, b, do RISTJ, monocraticamente, negar provimento ao recurso ou pedido que for contrário a tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral, a entendimento firmado em incidente de assunção de competência, a súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou, ainda, a jurisprudência dominante acerca do tema, não havendo falar em ofensa ao princípio da colegialidade, notadamente diante da possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre no caso, que permite a apreciação pelo colegiado. 2. O valor da res furtiva é inferior a 10% do salário-mínimo vigente à época dos fatos. É certo que o pequeno valor da vantagem patrimonial ilícita não se traduz, automaticamente, no reconhecimento do crime de bagatela. 3. Não se mostra possível reconhecer um reduzido grau de reprovabilidade na conduta de quem, de forma reiterada, comete vários delitos ou comete habitualmente atos infracionais. Deste modo, o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência firmada pela Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS, de MINHA RELATORIA, DJe 10/12/2015, a qual estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, verificação de a medida ser socialmente recomendável. 4. Situação concreta em que o agravante ostenta três condenações anteriores, por furto qualificado (2013), roubo majorado (2014) e furto qualificado (2017), o que evidencia a sua habitualidade delitiva. 5. O acórdão está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, porquanto, embora a sanção corporal imposta ao agravante não ultrapasse 4 anos de reclusão, no caso dos autos, está plenamente justificada a fixação no regime semiaberto e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista o reconhecimento da reincidência e dos maus antecedentes. 6. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.359.098/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 16/4/2024, DJe de 19/4/2024, com destaques.) "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCABIMENTO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, "a Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos EREsp n. 221.999/RS, estabeleceu a tese de que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, o aplicador do direito verificar que a medida é socialmente recomendável" (RHC n. 118.548/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 13/12/2019). III - No presente caso, afere-se do v. acórdão impugnado que na hipótese, o princípio da insignificância foi afastado, em razão do fato de o paciente possuir maus antecedentes e ser reincidente (fl. 182). Assim, não se pode ter como irrelevante a conduta do agente que detém comportamento reiterado na prática de crimes. IV - De mais a mais, "o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência justificam até mesmo a fixação do regime inicial fechado, quanto mais o semiaberto para réu que foi condenado à pena inferior a quatro anos de reclusão" (AgRg no HC n. 821.197/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 30/8/2023). Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 854.817/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.) Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II e III, do RISTJ, dou parcial provimento ao recurso especial, apenas para afastar a agravante da calamidade pública e, assim, redimensionar a pena imposta ao recorrente, nos termos da fundamentação. Publique-se. Intimem-se. EMENTA