HC 908321 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de MARCOS TORRES RODRIGUES, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (Apelação n. 0730702-72.2021.8.07.0003). Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 11 dias-multa, como incurso no art. 157, § 4º, IV, do Código Penal. A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento a apelo, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa: "DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. DOIS RÉUS(GILMAR E MARCOS). CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. MATERIALIDADE E AUTORIA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. RELEVÂNCIA DO TESTEMUNHO POLICIAL. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO PORAUSÊNCIA DE PROVAS E POR APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIAE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO FURTO PARA RECEPTAÇÃO CULPOSA. IMPROCEDÊNCIA. CONDENAÇÕES MANTIDAS. DOSIMETRIA DAS PENAS MANTIDA. REGIMES PRISIONAIS ADEQUADOS. GRATUIDADE DE JUSTIÇA.COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO RÉU GILMAR CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. RECURSO DO RÉU MARCOS CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Carece o réu GILMAR de interesse recursal ao pleitear, em seu apelo, a imposição do regime prisional aberto, a substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos, bem ainda o afastamento da condenação por danos materiais/morais à vítima. Na sentença, não houve condenação em reparação de danos e as demais providências já foram deferidas em seu favor. 2. Comprovadas a materialidade e a autoria do crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas, pelo robusto acervo probatório, mormente pelo depoimento da testemunha policial em juízo, não há falar em absolvição por ausência de provas, nem em desclassificação da conduta para receptação culposa. 3. O princípio da insignificância, no crime de furto, somente tem incidência quando reconhecida a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica. No caso, em que pese o valor inexpressivo da res furtiva, os réus agiram em concurso de pessoas. Além disso, MARCOS é reincidente e GILMAR, portador de maus antecedentes. 4. O depoimento do policial responsável pelo flagrante e ouvido em Juízo possui especial valor probatório, especialmente quando é harmônico com os demais elementos de prova constituídos nos autos. 5. Pequenas contradições entre a versão apresentada na fase inquisitorial e a externada em juízo pela testemunha não comprometem o conjunto probatório quando a essência da narrativa émantida e as incongruências se limitam a questões marginais e justificáveis pelo transcurso do tempo. 6. Os maus antecedentes justificam a exasperação da pena-base. 7. A pena pecuniária é sanção que integra o tipo penal, portanto se cuida de norma cogente de aplicação obrigatória, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Para a fixação dos dias-multa deve ser observado o preceito secundário, utilizando-se os mesmos critérios para a fixaçãoda pena corporal. Desse modo, a hipossuficiência do acusado não determina o decote da pena demulta. 8. A concessão da justiça gratuita e a isenção de custas se tratam de matéria pertinente ao Juízo dasexecuções penais, a quem incumbirá a análise dos pleitos, após avaliação do estado demiserabilidade do condenado. 9. Recurso de GILMAR conhecido parcialmente e desprovido; recurso de MARCOS conhecido e desprovido." (e-STJ, fls. 44-56) Neste writ, a defesa alega, em síntese, a atipicidade material da conduta imputada ao paciente, ressalta que deve ser aplicado ao caso o princípio da insignificância, especialmente diante da inexpressividade da lesão jurídica provocada, pois se cuida de furto de fios de cobre com valor inferior a 20% do salário-mínimo e pertencente à empresa de telecomunicação. Assevera que para o reconhecimento da insignificância penal, apenas aspectos de ordem objetiva do fato devem ser analisados, sendo irrelevante se o réu é reincidente e que o crime tenha sido cometido em concurso de agente. Afirma, no caso concreto, que sequer o paciente é reincidente, pois a condenação utilizada para se reconhecer a circunstância é de condenação de corréu em outro processo. Requer a concessão da ordem, para que seja absolvido o paciente. O Ministério Público Federal opina pela concessão da ordem (e-STJ, fls. 606-612). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O Tribunal de origem assim considerou: "O fato de o valor ser ínfimo, de inexistir laudo de perícia criminal, de a subtração ter sido em facede empresa de grande porte, de não existirem especificações acerca da quantidade e metragemdos bens furtados são irrelevantes no contexto tratado nestes autos, porque MARCOS é reincidente e o crime foi praticado em concurso de pessoas, o que afasta a incidência do princípio da insignificância. Na espécie, houve periculosidade social da ação e grau de reprovabilidade da conduta. Decidiu este Tribunal de Justiça: (..) 6. Para a aplicação do princípio da insignificância, o STF consagrou o entendimento deque devem estar presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídicaprovocada. 7. Ainda que o valor da res furtiva seja ínfimo, inviável o reconhecimento doprincípio da insignificância, se o crime de furto é qualificado pelo concurso de pessoas e osréus possuem outras anotações criminais, pois são circunstâncias que denotam o relevantegrau de reprovabilidade da conduta. (..) (Acórdão 1790206, 07048472820208070003, Relator:JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 23/11/2023,publicado no DJE: 7/12/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) O reconhecimento da insignificância material da conduta pela adoção do princípio da bagatela serviria como um incentivo ao cometimento de novos delitos pelo réu, pois poderia, por via transversa, imprimir na consciência dele a ideia de estar sendo avalizada a prática de delitos e de desvios de conduta. Não há falar em aplicação do princípio da insignificância." (e-STJ, fl. 53) O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com ospostulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado emmatéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própriatipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. .. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo materialda tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como: (a) a mínimaofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, (d) ainexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processode formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário dosistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por elevisados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC n. 84.412-0/SP, STF,Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19.11.2004.) O instituto baseia-se na necessidade de lesão jurídica expressiva para a incidência do Direito Penal, afastando a tipicidade do delito em certas hipóteses em que, apesar de típica a conduta, é o dano juridicamente irrelevante. Sobre o tema, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça entende que, tendo o furto sido praticado mediante concurso de pessoas, resta demonstrada maior reprovabilidade da conduta, o que torna incompatível a aplicação do Princípio da Insignificância. Neste sentido, confira-se a jurisprudência desta Corte: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE QUE HOUVE INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS. INSUBSISTENTE. VALOR DA RES FURTIVA SUPERIOR A 10% (DEZ POR CENTO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO, CONCURSO DE AGENTES, REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES. DEVOLUÇÃO DOS BENS À VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO AUTORIZA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BAGATELA. TESE ESTABELECIDA QUANTO DO JULGAMENTO DO RESP REPETITIVO N. 2.062.375/AL (TEMA N. 1205/STJ). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Insubsistente a alegação de que houve inovação de fundamentos para manter a negativa de aplicação do princípio da insignificância. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é "incabível a aplicação do princípio da insignificância quando o montante do valor da res furtiva superar o percentual de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos" (AgRg no REsp 1.729.387/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 09/05/2018). 3. Não há como se afirmar o desinteresse estatal à repressão da conduta praticada pela Agravante, já que o delito de furto foi perpetrado mediante concurso de agentes. E, segundo a jurisprudência desta Corte, "a prática do delito de furto qualificado por escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo ou concurso de agentes, caso dos autos, indica a especial reprovabilidade do comportamento e afasta a aplicação do princípio da insignificância" (HC 351.207/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016). 4. O fato de a Ré ostentar maus antecedentes e ser reincidente, tal como ocorre na espécie, é óbice à aplicação do princípio da insignificância. 5. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, estabelecido quando do julgamento do RESP n. 2.062.375/AL, estabeleceu a seguinte tese: "a restituição imediata e integral do bem furtado não constitui, por si só, motivo suficiente para a incidência do princípio da insignificância" (Tema n. 1205/STJ). 6. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 2.054.903/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024); "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. FURTO TENTADO QUALIFICADO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME PRATICADO EM CONCURSO DE AGENTES, ALÉM DE REITERAÇÃO CRIMINOSA, REINDICÊNCIA E MAUS ANTECEDETNES. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Nesse compasso, é pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que a prática do delito de furto qualificado por escalada, por arrombamento ou rompimento de obstáculo, por concurso de agentes, ou por ser o paciente reincidente ou possuidor de maus antecedentes, indica a reprovabilidade do comportamento a afastar a aplicação do princípio da insignificância. (REsp n. 1.678.651/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 31/08/2017); (HC n. 385.427/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/3/2017). III - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 716.893/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023) Assim, não há como reconhecer a aplicação do princípio da insignificância ao caso, Por outro lado, consoante bem anotado pelo parecer ministerial, o paciente, de fato, não é reincidente, considerando que o trânsito em julgado da sentença proferida no feito que foi considerado para fins de reincidência deu-se apenas em relação ao corréu que não interpôs recurso de apelação (e-STJ, fls. 453-454). Passo à revisão da pena. Na primeira etapa, a sentença fixou a pena-base de 2 anos de reclusão e 10 dias-multa. Na segunda fase, afastada a reincidência, permanece a pena em 2 anos de reclusão. Na terceira fase, inexistindo causas de diminuição ou aumento de pena a serem consideradas, a pena definitiva fica fixada em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, em regime aberto. Possível ainda, no caso concreto, a substituição da a pena privativa de liberdade por duas penas restritiva de direitos a serem fixadas pelo juízo das execuções Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena privativa de liberdade para 2 anos de reclusão em regime aberto, determinando-se a substituição da pena por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução. Publique-se. Intime-se. EMENTA