HC 920735 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão assim ementado (e-STJ Fl.24): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990 C/C ART. 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITEADA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO ACOLHIMENTO. PORTARIA DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO QUE ESTABELECE O VALOR MÍNIMO DO DÉBITO FISCAL PARA O AJUIZAMENTO DE AÇÃO FISCAL, DANDO PRIORIDADE À ADOÇÃO DE MEDIDAS EXTRAJUDICIAIS DE COBRANÇA. PERMANÊNCIA DA DÍVIDA TRIBUTÁRIA. PARÂMETRO DIVERSO FIXADO NO TEMA REPETITIVO 157 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TIPICIDADE EXISTENTE. REQUERIDA A ABSOLVIÇÃO EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE CONTUMÁCIA. ALEGADA ATIPICIDADE DAS CONDUTAS. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS PELA PROVA DOCUMENTAL. APELANTE QUE, NO PAPEL DE SÓCIA-ADMINISTRADORA DA EMPRESA, DEIXOU DE REPASSAR AO ERÁRIO, POR QUATRO VEZES, O VALOR ARRECADADO PREVIAMENTE. TRIBUTO INDIRETO. CONDUTAS PRATICADAS AO LONGO DE QUATRO MESES, SEM INTERRUPÇÃO. DOLO DE APROPRIAÇÃO CONFIGURADO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RHC N. 163.334. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO MINISTERIAL. PEDIDO DE REPARAÇÃO DE DANOS, EM VIRTUDE DOS PREJUÍZOS SOFRIDOS PELO ERÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. DÉBITO FISCAL CONSTITUÍDO. EXISTÊNCIA DE MEIOS PRÓPRIOS PARA A FAZENDA REAVER OS VALORES SONEGADOS. Imputa-se ao paciente a prática de crime contra a ordem tributária. A defesa alega, em síntese, atipicidade material e ausência de dolo. Ao final, requer a concessão da ordem para obter a anulação da condenação. É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (..) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o "habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado" (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (..) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. Analisando-se o conteúdo da documentação colacionada aos autos, não se verifica de plano qualquer violação ao ordenamento jurídico ou flagrante constrangimento ilegal, que implique ameaça de violência ou coação na liberdade de locomoção do paciente, nos termos da Lei nº 14.836, de 8/4/2024, publicada no Diário Oficial da União de 9/4/2024. De fato, quanto ao dolo de apropriação, certo é que "(..) 8. Em relação ao pleito de absolvição por suposta atipicidade da conduta o Supremo Tribunal Federal, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/1990: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". 9. Na oportunidade, ficou assentado que "a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de "laranjas" no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc" (RHC n. 163334, relator ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12/11/2020 PUBLIC 13/11/2020). (..)" (AgRg no REsp 2094085 / SC, RELATOR Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 06/02/2024, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 14/02/2024) Verificada a observância das linhas do precedente supracitado pela corte local, o escrutínio dos elementos utilizados para aferir a inadimplência habitual e o elemento subjetivo implica em inevitável dilação probatória, providência incompatível com o writ. Ademais, quanto à atipicidade material da conduta, sabe-se que "Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda." (REsp 1709029 / MG, RELATOR Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, DATA DO JULGAMENTO 28/02/2018 DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 04/04/2018. Tema Repetitivo 157) Contudo, em se tratando de supressão de tributo estadual, esta corte já firmou entendimento no sentido de que "Ainda que a incidência do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho, quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00, tenha aplicação somente aos tributos de competência da União, à luz das Portarias n. 75/2012 e n. 130/2012 do Ministério da Fazenda, parece-me encontrar amparo legal a tese da defesa quanto à possibilidade de aplicação do mesmo raciocínio ao tributo estadual, especialmente porque no Estado de São Paulo vige a Lei Estadual n. 14.272/2010, que prevê hipótese de inexigibilidade de execução fiscal para débitos que não ultrapassem 600 (seiscentas) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESPs, podendo-se admitir a utilização de tal parâmetro para fins de insignificância" (STJ, HC n. 535.063/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020, DJe 25/8/2020)." (AgRg no REsp 1995766 / SP, RELATOR Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), SEXTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 14/08/2023, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 17/08/2023) Ou seja, considerando a fundamentação que levou à conclusão firmada no Tema Repetitivo 157, esta corte tem procurado distinguir as hipóteses julgadas a partir do tributo a cuja supressão se afirma ocorrida, o que se verifica também dos seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, INCISOS I E II, DA LEI N. 8.137/1990). ICMS. TRIBUTO ESTADUAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE DO PATAMAR DISPOSTO NO ARTIGO 20 DA LEI 10.522/2002. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL APENAS AOS TRIBUTOS DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO. INCIDÊNCIA DO ART. 1º DA LEI ESTADUAL N. 7.772/2013. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT DO QUAL NÃO SE CONHECEU. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, " . .. incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. .. " (REsp 1688878/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/02/2018, DJe 04/04/2018) 2. O fato da União, por razões políticas ou administrativas, optar por autorizar o pedido de arquivamento das execuções fiscais que não ultrapassam o referido patamar não permite, por si só, que a mesma liberalidade seja estendida aos demais entes federados, o que somente poderia ocorrer caso estes também legislassem no mesmo sentido, tendo em vista que são dotados de autonomia. 3. Dentre os critérios elencados pela jurisprudência dominante para a incidência do princípio da insignificância encontra-se a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada pela conduta, parâmetro que pode variar a depender do sujeito passivo do crime. 4. No caso dos autos, o valor do tributo elidido é superior ao quantum permitido pelo art. 1º da Lei n. 7.772/2013 do Estado do Pará para fins de incidência do princípio da insignificância, razão pela qual não se verifica a atipicidade material da conduta narrada na exordial acusatória. Precedentes. 5. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, e não concedeu a ordem de ofício, em razão da ausência de constrangimento ilegal a ser sanado. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 549428 / PA, RELATOR Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 19/05/2020, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 29/05/2020) PROCESSO PENAL. RECUSO EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. POSSIBILIDADE. ATIPICIDADE. VALOR DO TRIBUTO. LEI ESTADUAL N. 16.381/2017. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO. 1. No tocante à aplicação do princípio da insignificância, a Terceira Seção desta Corte Superior firmou orientação, no julgamento dos REsps 1.709.029/MG e 1.688.878/SP, representativos da controvérsia, relatoria do em. Ministro Sebastião Reis Júnior, no sentido de que incide o referido princípio aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar a quantia de vinte mil reais, estabelecida no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. 2. Consolidou-se, ainda, o entendimento de que "a aplicação da bagatela aos tributos de competência estadual encontra-se subordinada à existência de norma do ente competente no mesmo sentido da norma federal, porquanto a liberalidade da União para arquivar, sem baixa na distribuição, as execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 não se estende, de maneira automática, aos demais entes federados." (HC 480.916/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/6/2019, DJe 21/06/2019). Portanto, para fins de ver aplicado o princípio da bagatela, é necessária a existência de lei local no mesmo sentido da lei federal, o que ocorreu no caso. 3. A Lei Estadual n. 16.381/2017, do Ceará, estabelece em seu art. 2º o limite de 60 salários mínimos para créditos de natureza tributária ou não tributárias, e de 10 salários mínimos para créditos de natureza tributária ou não tributárias inscritos em dívida ativa. 4. Na hipótese, o procedimento investigativo foi instaurado após a conclusão do Contencioso Administrativo Tributário da SEFAZ/CE, constituindo o valor principal do imposto devido no total de R$ 7.725,77, cabendo esclarecer que, para verificar a insignificância da conduta, o valor do crédito tributário objeto do crime tributário material é aquele apurado originalmente no procedimento de lançamento, não sendo possível o acréscimo de juros e correção monetária para aferição do valor. 5. Considerando que o valor está abarcado no limite estabelecido pela legislação estadual do Ceará, imperiosa a constatação de atipicidade da conduta, com a incidência do princípio da insignificância. Julgados nesse sentido. 6. Recurso em habeas corpus provido para para determinar o trancamento do Inquérito Policial (processo n. 0892114-89.2014.8.06.0001). (RHC 106210 / CE, RELATOR Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 06/08/2019, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 13/08/2019) Diante disso, andou em sentido contrário à jurisprudência desta corte o Tribunal de origem ao afirmar que "Portanto, não há como manter a decisão sob o fundamento de que "se uma dívida tributária inferior a R$ 50.000,00 não justifica deflagrar uma cobrança judicial, é forçoso reconhecer que também não justifica uma punição criminal ao agente devedor", porque o Estado não abriu mão da dívida e, sim, promoveu uma alocação mais eficiente de seus modelos de cobrança." (e-STJ Fl.18) Contudo, alinha-se ao entendimento firmado nesta corte o que sustentado pela sentença de origem, no sentido de que "Ao tempo dos fatos - outubro/2018 a janeiro/2019 -, a Procuradoria-Geral do Estado estava dispensada de ajuizar execução fiscal de montante que não excedesse à quantia de R$ 20.000,00 - redação dada pelo art. 35 da Lei 17.427/2017, vigente de 29.12.17 a19.07.21." Efetivamente, não há de se falar em retroatividade em benefício do réu da Portaria GAB/PGE nº 58/2021, na medida em que "não é esta equiparada a lei penal, em sentido estrito, que pudesse, sob tal natureza, reclamar a retroatividade benéfica, conforme disposto no art. 2º, parágrafo único, do CPP." (AgRg no REsp n. 1.496.129/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/5/2015, DJe de 13/5/2015) Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade. Publique-se. Intimem-se. EMENTA