HC 893201 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar, impetrado em favor de VITOR HUGO BRITO RIBEIRO, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS (Autos nº 0703112-04.2023.8.07.0019). O paciente foi condenado pela prática do crime previsto no artigos 155,caput,e 155,caput,c/c o artigo 14, inciso II, na forma do artigo 71,caput, todos do Código Penal, sendo-lhe cominada a pena privativa de liberdade de 1 ano, 7 meses e 7 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 12 dias-multa, no valor unitário mínimo. Imputou-se a seguinte conduta (e-STJ fl. ##): subtraiu, em proveito próprio, dois shorts femininos, pertencente ao estabelecimento citado, conforme consta de Auto de apresentação e apreensão. O habeas corpus apresentado pela defesa foi denegado por meio de acórdão assim ementado (e-STJ fl. 217): "APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DA DEFESA. FURTO SIMPLES E FURTO TENTADO. MATERIALIDADE E AUTORIA. DEMONSTRAÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. QUANTUM DE AUMENTO. MANUTENÇÃO. REGIME PRISIONAL. SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. A aplicabilidade do princípio da insignificância, concomitantemente ao valor de pequena monta da res furtiva, exige o preenchimento de outros requisitos básicos, tais como: a mínima ofensividade da conduta praticada pelo agente; ausência de periculosidade social da ação; reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada. Ante a reincidência específica e a reiteração criminosa do réu em delitos contra o patrimônio, afigura-se inviável o pleito absolutório por atipicidade material da conduta em decorrência do princípio da insignificância, visto que não pode ser tida como irrelevante a ação do agente que detém comportamento contumaz na prática de crimes dessa natureza. O legislador não estabeleceu critérios objetivos para a fixação da pena-base e o aumento da reprimenda, de modo que o magistrado tem discricionariedade para, observada a razoabilidade e a proporcionalidade, arbitrar a pena adequada para o caso concreto. Ainda que fixada pena inferior a 4 anos de reclusão, revela-se escorreita a definição do regime inicial semiaberto, por se tratar de réu reincidente e portador de maus antecedentes, nos termos do artigo 33, § 2º, alíneas b e c, e § 3º, cumulado com o artigo 59, ambos do Código Penal." A defesa alega, em síntese: a) constrangimento ilegal em vista da inexistência de ofensividade nas condutas, e; b) possibilidade de aplicação do princípio da insignificância diante das peculiaridades do caso. Consta dos autos que o paciente está preso desde 13 de abril de 2023. Requer, liminar e definitivamente, o deferimento da ordem para absolver o paciente. É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. Do voto condutor do acórdão recorrido extrai-se o seguinte trecho, que revela a ratio decidendi manifestada na Corte de origem (e-STJ fls. 287-289): "A materialidade dos crimes de furto imputado ao réu, um consumado e outro tentado, restou devidamente comprovada pelos elementos informativos que instruíram o Inquérito Policial nº 502/2023-27a DP, notadamente o auto de prisão em flagrante (ID 52890197); a ocorrência policial (ID 52890204); o relatório final (ID 52890429); assim como pela prova oral colhida em sede judicial. A autoria, de igual modo, foi demonstrada pelo conjunto probatório coligido nos autos, especialmente pelos depoimentos dos proprietários das lojas vítimas da ação criminosa, LUIS CARLOS DE ANDRADE e ANDRESON MARINHO FIRMO, bem assim pelo testemunho do policial militar HUDSON GOMES PACHECO, condutor do flagrante. Rogo vênia para reproduzir trecho da sentença que contém a transcrição das respectivas declarações, prestadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (ID 52890475 - Págs. 2/3): (..) Fernando Luis, dono da "Loja D Mulher Jeans", declarou que um rapaz adentrou em sua loja pedindo "ajuda", no momento ele estava atendendo uma cliente, então, ele doou algum dinheiro para o rapaz fazendo com ele se retirasse do local. Horas depois, a polícia militar chegou ao seu estabelecimento com roupas (shorts femininos) de sua propriedade. Disse, também, que as mercadorias ficavam próximas a saída da loja, estimando o valor de R$ 79,00 (setenta e nove reais). Andreson, proprietário da "Alfa Eletrônicos e Variedades", relatou que primeiro o acusado por duas vez tentou "pegar" sandálias de sua loja, razão pela qual ficou em estado de alerta. Contou que novamente o acusado tentou subtrair um par de havaianas, mas conseguiu detê-lo até a chegada da viatura policial, inclusive percebeu durante a contenção que ele já possuía outras vestimentas escondidas. Em continuidade, afirmou que foi identificado o proprietário dos demais objetos apreendidos com o acusado tanto por meio de postagem em grupo dos comerciantes locais em aplicativos de mensagens como foi indicado pelo próprio acusado de qual loja ele teria subtraído os itens. Ao final, esclareceu que a sandália foi devolvida na delegacia. O policial militar Hudson Gomes, por sua vez, confirmou a condução do acusado VITOR até a sede policial, o qual se encontrava detido na calçada de uma loja de produtos eletrônicos pelo dono do estabelecimento em razão de ter furtado uma sandália. Contou que o acusado estava também com dois shorts jeans, inclusive ele indicou o proprietário das mercadorias e confessou ter praticado os furtos aparentemente para manter o seu vício em substâncias entorpecentes. Em função disso, compareceu até a loja e, após o proprietário reconhecer os objetos, solicitou que também o acompanhasse a delegacia de polícia. (..) (g.n.) O acusado, por sua vez, utilizou o direito constitucional de permanecer em silêncio em ambas as fases da persecução penal (ID 52890204 Pág. 5; ID 52890472). Da análise dos autos, observa-se que o acerbo probatório é robusto, coeso e harmônico entre si, não apresenta contradições em conjunto com a postulação, e bem define a caracterização dolosa das elementares do tipos imputados ao ora apelante. Com efeito, restou evidenciado que o réu, de forma consciente e voluntária, adentrou inicialmente no estabelecimento Loja D Mulher Jeans e subtraiu dois shorts femininos e, logo após, tentou subtrair um par de chinelos na loja Alfa Eletrônicos e Variedades, tendo sido detido pelo proprietário de tal loja até a chegada da viatura policial. Atestada a tipicidade formal da conduta atribuída ao réu, cumpre examinar o pleito defensivo relativo à aplicação do princípio da insignificância, com vistas a afastar a tipicidade material da ação empreendida. Segundo restou definido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 84.412-0/SP (Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004), a incidência do referido postulado, como forma de afastamento da tipicidade material da conduta, exige o preenchimento cumulativo de quatro requisitos, quais sejam: I) mínima ofensividade da conduta praticada pelo agente; h) ausência de periculosidade social da ação; ih) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Na sentença hostilizada, o Juízo a quo rechaçou a aplicação do aludido princípio. Destacou que, ainda que o valor dos objetos subtraídos não ultrapasse 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos, a contumácia na prática de crimes patrimoniais indica ser a conduta do réu mais reprovável, inviabilizando-se a incidência do princípio bagatelar. Com efeito, diversamente do que sustenta a Defesa, o quantum do prejuízo estimado, enquanto expressão da lesão jurídica, por si só, não é capaz de afastar a aplicação e os rigores da lei penal, sendo necessário o cotejo do caso concreto com os demais requisitos para a aplicação do princípio em comento. Em outras palavras, o reconhecimento da atipicidade material da conduta não se limita à aferição da simples importância pecuniária do bem subtraído ou atingido. Até porque, ao se fazer isso, a infração penal imputada não será devidamente repreendida, o que resultaria no aumento da reiteração da conduta criminosa, gerando impunidade e insegurança na sociedade. Na espécie, a folha de antecedentes do réu indica que se trata de acusado portador de maus antecedentes em crimes patrimoniais, bem como reincidente específico, tendo em vista as condenações definitivas exaradas nos Processos nº 2010.01.1.211011-9 e 2011.11.1.001619-7, respectivamente (ID 52890206 Págs. 10 e 18/19). Consta, ainda, que o apelante possui contra si recentes imputações por crimes contra o patrimônio, os quais teriam sido praticados em fevereiro do corrente ano (Processos nº 0701344-82.2023.8.07.0006 e nº 0702005-61.2023.8.07.0006 ID 52890206 - Págs. 21/24). Destarte, ante a reincidência específica e a reiteração criminosa do réu em delitos contra o patrimônio, afigura-se inviável o pleito absolutório por atipicidade material da conduta em razão princípio da insignificância, visto que não pode ser tida como irrelevante a ação do agente que detém comportamento contumaz na prática de crimes dessa natureza. .. Portanto, sendo típica a conduta pratica pelo réu, do ponto de vista formal e material, além de robustamente demonstradas a materialidade e a autoria dos crimes que lhe foram atribuídos, correta a sentença que o condenou nas penas previstas nos artigos 155, caput, e 155, caput, c/c o artigo 14, inciso II, todos do Código Penal." A hipótese em apreço refere-se a uma tentativa de subtração, sem a prática de violência ou grave ameaça a pessoa, de dois shorts femininos e um par de chinelos, no valor global de R$ 114,00 (cento e quatorze reais). É apenas esse o fato que foi submetido a julgamento na origem. Neste ponto verifico flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Nesses casos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem amadurecido no sentido de compreender que "somente aspectos de ordem objetiva do fato devem ser analisados", pois, "levando em conta que o princípio da insignificância atua como verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade, equivocado é afastar-lhe a incidência tão somente pelo fato de o paciente possuir antecedentes criminais". Mostra-se, então, "mais coerente a linha de entendimento segundo a qual, para incidência do princípio da bagatela, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas em que se deu a prática delituosa e não os atributos inerentes ao agente, sob pena de, ao proceder-se à análise subjetiva, dar-se prioridade ao contestado e ultrapassado direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato" (RHC 210.198/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 14/01/2022). Em homenagem ao direito penal do fato, ao se afirmar que determinada conduta é atípica, ainda que ela ocorra reiteradas vezes, em todas essas vezes estará ausente a proteção jurídica de envergadura penal. Há, claro, a possibilidade de eventual tutela na esfera patrimonial, ou seja, no âmbito do direito civil das obrigações. Nesse caminho segue a doutrina: (..) a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio) do legislador para compor conflitos existentes em sociedade, os quais, pelo atual estágio de desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes. Há outros ramos do Direito preparados a solucionar as desavenças e lides surgidas na comunidade, compondo-as sem maiores traumas (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 27) A reiteração, em outras palavras, é incapaz de transformar um fato atípico em uma conduta com relevância penal. Repetir várias vezes algo atípico não torna esse fato um crime. Rememora-se, ainda, que o direito penal é subsidiário e fragmentário, só devendo atuar para proteger os bens jurídicos mais caros a uma sociedade. Sobre o tema, voltam-se os olhos à doutrina: O princípio da ofensividade ou lesividade (nullum crimen sine injuria) exige que do fato praticado ocorra lesão ou perigo de lesão do bem jurídico tutelado (..) Tal como outros princípios já analisados, o da lesividade não se destina somente ao legislador, mas também ao aplicador da norma incriminadora, que deverá observar, diante da ocorrência de um fato tido como criminoso, se houve efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2021. p. 119-120). Certamente, a subtração sem violência ou grave ameaça de dois shorts femininos e um par de chinelos, restituídos pouco tempo depois com a captura da paciente, não integra a concepção de lesividade relevante ao ponto de justificar a intervenção do direito penal no caso concreto. A eventual reiteração de condutas dessa natureza não altera essa conclusão. Para a aplicação do princípio da insignificância, esta Corte Superior entende necessária a presença, cumulativa, das seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (AgRg no HC 845.965/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 27/11/2023). Todos esses requisitos estão presentes na espécie. A conduta possui mínima ofensividade, pois não houve violência ou grave ameaça na tentativa de crime patrimonial. Não há periculosidade social na ação, pois o fato vincula-se a um único agente que tentou subtrair objetos de um único estabelecimento comercial. A reprovabilidade do comportamento é bastante reduzida, uma vez que o paciente, aparentemente, buscou subtrair os objetos para uso pessoal, em incensurável homenagem ao fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/1988). Por fim, não há sequer o que se falar em lesão jurídica da conduta, pois o furto não se consumou, isto é, não houve qualquer prejuízo à esfera patrimonial da vítima. Nesses termos, a conduta imputada ao paciente é atípica. Sendo assim, não conheço do habeas corpus, pois substitutivo de recurso próprio, mas diante da flagrante ilegalidade, concedo a ordem de ofício para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente, absolvendo-o nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. Em razão da condição de atipicidade da conduta, o fato objeto do presente feito não deve ser considerado, a qualquer título, como reiteração delitiva. Comunique-se com urgência o Tribunal de origem e o Juízo singular. O paciente deverá ser imediatamente colocado em liberdade se não estiver preso por outro motivo. Publique-se. Intimem-se. EMENTA