HC 773018 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus sem pedido de liminar impetrado em favor de ELVISLEY MONSÃO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO ESPIRITO SANTO (Apelação Criminal n. 0150961-13.2021.8.19.0001). O paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 155, caput, na forma do artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, há 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias-multa. Imputou-se a seguinte conduta (e-STJ fl. 27-28): "No dia 05 de julho de 2021, por volta de 19h30min, no interior do supermercado Guanabara, localizado na rua Marechal Deodoro, 360, Centro, nesta comarca, o DENUNCIADO, de forma livre e consciente, iniciou a subtração, para si ou para outrem, de 03 peças de contrafilé, com peso total de217,96 Kg, e 02 peças de picanha, com o peso de 185,08 Kg, mercadorias com valor de mercado de R$ 403,04 (quatrocentos e três reais e quatro centavos), pertencentes à pessoa jurídica acima mencionada. O crime não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do DENUNCIADO, uma vez que a testemunha Paola Telles Lamblet, fiscal de salão do supermercado, visualizou o Acusado pelas câmeras de segurança e, por já conhecê-lo de outras tentativas de furto no local, passou a monitorá-lo. A mencionada testemunha pode ver quando o Acusado pegou as carnes acima descritas e colocou em um carrinho de compras, dirigindo-se ao corredor de cervejas importadas, onde colocou os produtos na mochila e saiu sem passar pelo caixa. Diante disto, a equipe de segurança foi acionada, detendo o acusado no estacionamento do supermercado, localizando os produtos subtraídos na mochila que estava em sua posse." O recurso de apelação criminal apresentado pela defesa foi desprovido por meio de acórdão assim ementado (e-STJ fls. 88-89): "APELAÇÃO CRIMINAL. IMPUTAÇÃO DO DELITO DE FURTO SIMPLES, NA FORMA TENTADA. ARTIGO 155, CAPUT, C/C O ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. PEDIDOS: 1) ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA COM FUNDAMENTO NA INEXPRESSIVIDADE DA RES FURTIVA (PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA) OU, ALTERNATIVAMENTE, POR SE TRATAR DE CRIME IMPOSSÍVEL; 2) REDUÇÃO DA PENA-BASE; 3) ADOÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELA TENTATIVA; 4) ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL, INCLUSIVE POR FORÇA DA DETRAÇÃO; 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. I. Pretensão absolutória. Descabimento. I.1. Lesão jurídica que não pode ser considerada insignificante. Bens subtraídos de supermercado avaliados em cerca de R$ 403,04 (quatrocentos e três reais e quatro centavos), correspondendo a aproximadamente 35% do salário-mínimo vigente à época do fato. Ausência de preenchimento do requisito "inexpressividade" da lesão jurídica ocasionada. Elevada ofensividade da conduta do agente. Tipicidade incontroversa. Comportamento a ser reprimido, a fim de que a prática de pequenos delitos não seja incentivada, causando insegurança e desordem social, até porque, no caso dos autos, há notícias de não se tratar de fato isolado na vida do apelante, especialmente nesse estabelecimento comercial. Impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância. I.2. Crime impossível. Tese defensiva que se rejeita. Sistema ostensivo de segurança, composto por fiscais e câmeras, que apenas minimiza as perdas dos comerciantes, sem, contudo, fulminar completamente o risco de ocorrerem furtos ou roubos nos estabelecimentos. Meio que, à vista disso, se mostra apenas relativamente ineficaz, tornando descabido o reconhecimento do instituto do crime impossível, previsto no artigo 17 do Código Penal. Inteligência do verbete 567 das Súmulas do Superior Tribunal de Justiça. II. Dosimetria. II.1. Distanciamento da pena-base do seu mínimo legal. Manutenção. Acusado que ostenta três condenações definitivas por crimes de furto, duas delas consideradas na primeira etapa da dosimetria e analisadas de formas distintas. Maus antecedentes perfeitamente configurados e sopesados. Possibilidade de o julgador valorar condenações pretéritas como maus antecedentes. Precedentes do STJ. Personalidade do agente. Afastamento do desvalor conferido à personalidade do apelante, mas substituído pelo fato de que o réu demonstra, indubitavelmente, que há anos faz dos delitos contra o patrimônio seu meio de vida. Ademais, há notícias nos autos de que já era conhecido no estabelecimento comercial onde cometido o delito por pelo menos uma outra recente tentativa de furto, demonstrando extrema ousadia e recalcitrância no seu intento criminoso, o que não pode ser considerado como indiferente penal, justificando o incremento da pena-base nos exatos moldes estabelecidos na sentença. Pena bem dosada. Acréscimo de novos fundamentos a embasar a manutenção da pena-base. Possibilidade. Inexistência de reformatio in pejus. Precedente do Supremo Tribunal Federal. II.2. Tentativa. Fração de redução da pena. Manutenção. Apelante que, segundo o entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, sequer deveria ter sido beneficiado pela incidência da tentativa, na medida em que configurada a inversão da posse dos bens, ainda que por breve espaço de tempo, o que caracteriza a consumação do delito. Fração eleita que, nesse contexto, não desafia reparo. III. Regime semiaberto que se mantém. A reincidência específica do réu, valorada na fase intermediária, somada às negativas circunstâncias analisadas na primeira etapa, autorizaria até mesmo a imposição do regime inicialmente fechado, consoante o artigo 33, parágrafo 2º, do Código Penal e verbete 269 das Súmulas do Superior Tribunal de Justiça. Manutenção do regime semiaberto, fixado na sentença de primeiro grau, sob pena de se incorrer em reformatio in pejus. Regime aberto que indubitavelmente se apresenta ineficaz para garantir o caráter repressivo e preventivo da reprimenda. Ademais, a progressão compete ao juízo da execução penal, pois depende, além da aferição do lapso temporal cumprido, do mérito carcerário do apenado, cuja análise extrapola os limites da ação penal condenatória. IV. Pedido de substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos que se rejeita. Réu reincidente específico. Vedação legal. Prática rotineira de crimes patrimoniais. Medida socialmente desaconselhável e insuficiente aos fins colimados, em apreço ao artigo 44, incisos II e III, e parágrafo 3º, do Código Penal. Recurso ao qual se nega provimento." A defesa alega, em síntese: a) constrangimento ilegal em vista da alegada insignificância da conduta do paciente; b) atipicidade material das condutas, e; c) subsidiariamente a necessária revisão da dosimetria da pena aplicada. Requer, liminar e definitivamente, o deferimento da ordem para absolver o paciente do delito de furto simples e, caso indeferido o pedido inicial, aplicar a pena em seu sentido mínimo e aplicação do regime inicial aberto. Liminar indeferida pelo relator Ministro Jorge Mussi (e-STJ. fl. 101). Informações prestadas. (e-STJ fls. 146-147 e 152-155). Manifestação do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ fls. 117-122 ). O paciente está preso desde 05/07/2021. É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. Do voto condutor do acórdão recorrido extrai-se o seguinte trecho, que revela a ratio decidendi manifestada na Corte de origem (e-STJ fls. 92-98): "Como cediço, o Ministro Celso de Mello, nos autos do HC 84.412-0/SP, visando à racionalização da aplicação do princípio da insignificância no Direito Penal, idealizou quatro requisitos objetivos, os quais restaram amplamente adotados pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. São eles: (i) mínima ofensividade da conduta; (ii) nenhuma periculosidade social; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e, por fim, (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Assim, para que seja legítimo o afastamento da tipicidade material com fundamento na insignificância da lesão, devem ser observados, de forma concomitante, todos os citados elementos. No caso em apreço, o conjunto probatório coligido revelou que o acusado subtraiu R$ 403,04 (quatrocentos e três reais e quatro centavos) em produtos do interior do supermercado Guanabara, localizado no bairro Centro, em Niterói, a saber: 03 (três) peças de contrafilé e 02 (duas) peças de picanha. Todavia, as câmeras de segurança interna do estabelecimento comercial flagraram a ação e os agentes de prevenção de perdas conseguiram abordar o réu no estacionamento do estabelecimento, logrando êxito em impedir a impunidade do crime. Ora, a se considerar o salário-mínimo vigente ao tempo do delito, R$ 1.100,00 (hum mil e cem reais, segundo a Lei n.º 14.158/2021), já seria perceptível a relevância da lesão patrimonial, na medida em que representa aproximadamente pouco mais de 35% deste quantum, motivo pelo qual não se pode reconhecer a conduta como atípica. O comportamento do apelante, outrossim, certamente não preenche os requisitos supracitados, demonstrando elevada ofensividade e alto grau de reprovabilidade. Observe-se que, de acordo com a prova oral colhida, o apelante já havia cometido pelo menos outro furto no mesmo estabelecimento comercial, não se tratando, portanto, de fato isolado em sua vida, convicção esta reforçada pelo exame de sua FAC. Ademais, os bens subtraídos integram o objeto da atividade comercial explorada pela empresa lesada, razão pela qual não se pode afirmar que o ato de subtrair de um supermercado produtos desprovidos de valor exorbitante seja conduta atípica e, por isso, permitida. Pois, do contrário, estar-se-ia inviabilizando a atividade comercial, levando a empresa à bancarrota. Vale enfatizar, ainda, que a subtração de bens, como os do caso concreto, não deve ser traduzida como indiferente penal, na medida em que a falta de repressão a tais condutas representaria verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos, provocando verdadeiro caos social. De outro giro, tampouco merece prosperar o pedido de absolvição fundado na alegada ineficácia absoluta do meio empregado, a consubstanciar a tese de crime impossível. Afinal, a vigilância em estabelecimentos comerciais, ainda que realizada de forma monitorada por meio de câmeras, portas com sensores ou seguranças, não torna a subtração impossível, apenas a dificulta, daí porque se costuma falar apenas em ineficácia relativa do meio empregado. .. Portanto, incabível o afastamento da tipicidade da conduta praticada pelo réu com arrimo na ocorrência de crime impossível. Quanto à dosimetria, a sentença também não desafia reparos. Consoante se depreende da FAC de fls. 51/87, devidamente esclarecida no site deste Tribunal, o apelante ostenta três condenações definitivas por crimes de furto, duas delas consideradas na primeira etapa do cálculo, sendo a anotação nº 03 perfeitamente apta a caracterizar maus antecedentes criminais. .. Como se não bastasse, há notícias nos autos de que o acusado é conhecido no estabelecimento comercial onde praticado o fato por pelo menos outra tentativa recente de furto, demonstrando extrema ousadia e recalcitrância no seu intento criminoso, o que não pode ser considerado como indiferente penal, também justificando, sob essa ótica, o incremento da pena-base, nos exatos moldes estabelecidos na sentença. Consigne-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal já se posicionou pela inexistência de reformatio in pejus quando o Tribunal revê os critérios utilizados na individualização da pena, ainda que apenas a defesa haja recorrido. .. E no que tange à pretendida adoção da fração máxima de redução da pena pela tentativa, melhor sorte não assiste ao recorrente, uma vez que, nos termos da jurisprudência consolidada nos Tribunais Superiores, trata-se, na verdade, de furto consumado (incidência da teoria da Amotio), posto que restou evidente a inversão da posse da res, ainda que por breve espaço de tempo. Logo, nesse contexto, deve ser mantida a fração eleita no primeiro grau. Insurge-se a defesa, outrossim, contra o regime prisional semiaberto fixado na sentença. Novamente sem razão. Ora, a reincidência específica do réu, valorada na fase intermediária, somada às negativas circunstâncias analisadas na primeira etapa, autorizaria até mesmo a imposição do regime inicialmente fechado, consoante o artigo 33, parágrafo 2º, do Código Penal e verbete 269 das Súmulas do Superior Tribunal de Justiça. Logo, é mantido o regime semiaberto, sob pena de se incorrer em reformatio in pejus, observando que o regime aberto indubitavelmente se apresenta ineficaz para garantir o caráter repressivo e preventivo da reprimenda. Ademais, a progressão do regime prisional, porque dependente não só do lapso temporal de pena privativa de liberdade cumprido, mas também de mérito carcerário do apenado, só poderá ser decidida pelo Juízo da Execução Penal, já que tal matéria extrapola os limites da ação penal condenatória. Por fim, rejeita-se o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, eis que se trata de reincidente específico e a prática rotineira de crimes patrimoniais pelo réu, como extensamente analisado, constituem óbice legal ao benefício postulado, tratando-se de medida socialmente desaconselhável e insuficiente aos fins colimados, em apreço ao artigo 44, incisos II e III, e parágrafo 3º, do Código Penal." A hipótese em apreço refere-se a uma tentativa de subtração, sem a prática de violência ou grave ameaça a pessoa, de em produtos alimentícios (CARNE), no valor global de R$ 403,04. É apenas esse o fato que foi submetido a julgamento na origem. Neste ponto verifico flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Nesses casos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem amadurecido no sentido de compreender que "somente aspectos de ordem objetiva do fato devem ser analisados", pois, "levando em conta que o princípio da insignificância atua como verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade, equivocado é afastar-lhe a incidência tão somente pelo fato de o paciente possuir antecedentes criminais". Mostra-se, então, "mais coerente a linha de entendimento segundo a qual, para incidência do princípio da bagatela, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas em que se deu a prática delituosa e não os atributos inerentes ao agente, sob pena de, ao proceder-se à análise subjetiva, dar-se prioridade ao contestado e ultrapassado direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato" (RHC 210.198/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 14/01/2022). Em homenagem ao direito penal do fato, ao se afirmar que determinada conduta é atípica, ainda que ela ocorra reiteradas vezes, em todas essas vezes estará ausente a proteção jurídica de envergadura penal. Há, claro, a possibilidade de eventual tutela na esfera patrimonial, ou seja, no âmbito do direito civil das obrigações. Nesse caminho segue a doutrina: (..) a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio) do legislador para compor conflitos existentes em sociedade, os quais, pelo atual estágio de desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes. Há outros ramos do Direito preparados a solucionar as desavenças e lides surgidas na comunidade, compondo-as sem maiores traumas (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 27) A reiteração, em outras palavras, é incapaz de transformar um fato atípico em uma conduta com relevância penal. Repetir várias vezes algo atípico não torna esse fato um crime. Rememora-se, ainda, que o direito penal é subsidiário e fragmentário, só devendo atuar para proteger os bens jurídicos mais caros a uma sociedade. Sobre o tema, voltam-se os olhos à doutrina: O princípio da ofensividade ou lesividade (nullum crimen sine injuria) exige que do fato praticado ocorra lesão ou perigo de lesão do bem jurídico tutelado (..) Tal como outros princípios já analisados, o da lesividade não se destina somente ao legislador, mas também ao aplicador da norma incriminadora, que deverá observar, diante da ocorrência de um fato tido como criminoso, se houve efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2021. p. 119-120). Certamente, a subtração sem violência ou grave ameaça de carnes diversas, restituídos pouco tempo depois com a captura da paciente, não integra a concepção de lesividade relevante ao ponto de justificar a intervenção do direito penal no caso concreto. A eventual reiteração de condutas dessa natureza não altera essa conclusão. Para a aplicação do princípio da insignificância, esta Corte Superior entende necessária a presença, cumulativa, das seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (AgRg no HC 845.965/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 27/11/2023). Todos esses requisitos estão presentes na espécie. A conduta possui mínima ofensividade, pois não houve violência ou grave ameaça na tentativa de crime patrimonial. Não há periculosidade social na ação, pois o fato vincula-se a um único agente que tentou subtrair objetos de um único estabelecimento comercial. A reprovabilidade do comportamento é bastante reduzida, uma vez que o paciente, aparentemente, buscou subtrair os objetos para alimentação, em incensurável homenagem ao fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/1988). Por fim, não há sequer o que se falar em lesão jurídica da conduta, pois o furto não se consumou, isto é, não houve qualquer prejuízo à esfera patrimonial da vítima. Nesses termos, a conduta imputada ao paciente é atípica. Sendo assim, não conheço do habeas corpus, pois substitutivo de recurso próprio, mas diante da flagrante ilegalidade, concedo a ordem de ofício para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente, absolvendo-o nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. Em razão da condição de atipicidade da conduta, o fato objeto do presente feito não deve ser considerado, a qualquer título, como reiteração delitiva. Comunique-se com urgência o Tribunal de origem e o Juízo singular. O paciente deverá ser imediatamente colocado em liberdade se não estiver preso por outro motivo. Publique-se. Intimem-se. EMENTA