HC 908235 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de FÁBIO RICARDO DIAS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (HC nº 2088467-81.2024.8.26.0000). O paciente foi acusado pela prática do crime previsto no art. 155, caput, c/c art. 14, II, do Código Penal. Imputou-se a seguinte conduta (e-STJ fl. 82): "Segundo se apurou, o denunciado entrou no Supermercado, pegou os bens supramencionados, os escondeu dentro de sua mochila e dirigiu-se à saída do estabelecimento sem efetuar o pagamento devido. O crime de furto apenas não se consumou porque, ainda que iniciada sua execução, um funcionário do local percebeu a ação delitiva. Assim, FABIO foi abordado no momento que que saía do estabelecimento, estando na posse dos objetos subtraídos, escondidos em uma mochila. Acionada a Guarda Municipal, o denunciado foi preso em flagrante-delito. Interrogado, o denunciado preferiu o silêncio (fls. 05). FABIO é reincidente e portador de maus antecedentes" O habeas corpus apresentado pela defesa foi denegado (e-STJ fl. 105-107). A defesa alega, em síntese: a) trancamento penal em vista da inegável possibilidade de aplicação, in casu, do postulado da insignificância; e b) tentativa de subtração frustrada pela equipe de segurança. Consta dos autos que o paciente está preso desde 01/04/2024. Requer, liminar e definitivamente, o deferimento da ordem para para trancamento do inquérito, ou eventual processo, com a completa neutralização da persecução penal. Habeas corpus indeferido liminarmente (e-STJ fls. 91-92). Pedido de reconsideração com juntada de documentos (e-STJ fls. 99-108). É o relatório. Decido. Diante da juntada dos documentos pela Defensoria Pública, acolho o pedido de reconsideração e passo a análise da ordem. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Prime ira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. Do voto condutor do acórdão recorrido extrai-se o seguinte trecho, que revela a ratio decidendi manifestada na Corte de origem (e-STJ fls. 94-104 ): "O paciente foi denunciado porque, no dia 01/04/2024, no interior de estabelecimento comercial, nesta cidade e Comarca, tentou subtrair, para si, uma garrafa de whisky Johnnie Walker Red Label, avaliada em R$79,00; uma peça de linguiça calabresa Perdigão, avaliada em R$12,50; uma peça de bacon, avaliada em R$22,65; e um queijo azul Tirolez, avaliado em R$19,31; pertencentes ao estabelecimento-vítima, não o conseguindo por circunstâncias alheias à sua vontade (fls. 1/2 dos autos originários). Observa-se que a impetração não relatou situação de ameaça ou coação ao direito de ir e vir do paciente, o qual responde à ação penal em liberdade (fls. 73/75 dos autos originários). Outrossim, os bens subtraídos são apreciáveis economicamente. Além disso, o paciente é reincidente específico, possui maus antecedentes e, na ocasião dos fatos, encontrava-se no cumprimento de regime aberto (fls. 46/49, idem). Sendo assim, resta evidente que o denunciado tem total desprezo à ordem jurídica. Além da res furtiva ter valor econômico, é inaplicável o princípio da insignificância àquele que faz dos delitos o seu modo de vida. Logo, há justa causa para a ação penal. Entendimento diverso torna-se um incentivo para o cometimento de crimes e contribui para difundir a ideia errada de que está "liberada" a prática de furtos de pequeno valor. No presente caso deve ser ressaltada a importância da prevenção geral visada pelo Direito Penal, para dissuadir o denunciado de persistir na prática de criminosa. Diante disso, resta assentada a tipicidade da conduta. .. Portanto, não é hipótese de trancamento da ação penal, o que somente seria justificável se fosse demonstrado, de plano, uma clara e indiscutível improcedência da acusação. .. Sendo assim, não há o alegado constrangimento ilegal. 3- Ante o exposto, o parecer desta Procuradoria de Justiça é pela denegação da ordem." A hipótese em apreço refere-se a uma tentativa de subtração, sem a prática de violência ou grave ameaça a pessoa, de gêneros alimentícios, no valor global de R$ 136,46 (cento e trinta e seis reais e quarenta e seis centavos). É apenas esse o fato que foi submetido a julgamento na origem. Neste ponto verifico flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Nesses casos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem amadurecido no sentido de compreender que "somente aspectos de ordem objetiva do fato devem ser analisados", pois, "levando em conta que o princípio da insignificância atua como verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade, equivocado é afastar-lhe a incidência tão somente pelo fato de o paciente possuir antecedentes criminais". Mostra-se, então, "mais coerente a linha de entendimento segundo a qual, para incidência do princípio da bagatela, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas em que se deu a prática delituosa e não os atributos inerentes ao agente, sob pena de, ao proceder-se à análise subjetiva, dar-se prioridade ao contestado e ultrapassado direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato" (RHC 210.198/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 14/01/2022). Em homenagem ao direito penal do fato, ao se afirmar que determinada conduta é atípica, ainda que ela ocorra reiteradas vezes, em todas essas vezes estará ausente a proteção jurídica de envergadura penal. Há, claro, a possibilidade de eventual tutela na esfera patrimonial, ou seja, no âmbito do direito civil das obrigações. Nesse caminho segue a doutrina: (..) a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio) do legislador para compor conflitos existentes em sociedade, os quais, pelo atual estágio de desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes. Há outros ramos do Direito preparados a solucionar as desavenças e lides surgidas na comunidade, compondo-as sem maiores traumas (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 27) A reiteração, em outras palavras, é incapaz de transformar um fato atípico em uma conduta com relevância penal. Repetir várias vezes algo atípico não torna esse fato um crime. Rememora-se, ainda, que o direito penal é subsidiário e fragmentário, só devendo atuar para proteger os bens jurídicos mais caros a uma sociedade. Sobre o tema, voltam-se os olhos à doutrina: O princípio da ofensividade ou lesividade (nullum crimen sine injuria) exige que do fato praticado ocorra lesão ou perigo de lesão do bem jurídico tutelado (..) Tal como outros princípios já analisados, o da lesividade não se destina somente ao legislador, mas também ao aplicador da norma incriminadora, que deverá observar, diante da ocorrência de um fato tido como criminoso, se houve efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2021. p. 119-120). Certamente, a subtração sem violência ou grave ameaça de itens de gênero alimentício, restituídos pouco tempo depois com a captura da paciente, não integra a concepção de lesividade relevante ao ponto de justificar a intervenção do direito penal no caso concreto. A eventual reiteração de condutas dessa natureza não altera essa conclusão. Para a aplicação do princípio da insignificância, esta Corte Superior entende necessária a presença, cumulativa, das seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (AgRg no HC 845.965/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 27/11/2023). Todos esses requisitos estão presentes na espécie. A conduta possui mínima ofensividade, pois não houve violência ou grave ameaça na tentativa de crime patrimonial. Não há periculosidade social na ação, pois o fato vincula-se a um único agente que tentou subtrair objetos de um único estabelecimento comercial. A reprovabilidade do comportamento é bastante reduzida, uma vez que o paciente, aparentemente, buscou subtrair os objetos para alimentação, em incensurável homenagem ao fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/1988). Por fim, não há sequer o que se falar em lesão jurídica da conduta, pois o furto não se consumou, isto é, não houve qualquer prejuízo à esfera patrimonial da vítima. Nesses termos, a conduta imputada ao paciente é atípica. Sendo assim, não conheço do habeas corpus, pois substitutivo de recurso próprio, mas diante da flagrante ilegalidade, concedo a ordem de ofício para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente e determino o trancamento da ação penal. Em razão da condição de atipicidade da conduta, o fato objeto do presente feito não deve ser considerado, a qualquer título, como reiteração delitiva. Comunique-se com urgência o Tribunal de origem e o Juízo singular. O paciente deverá ser imediatamente colocado em liberdade se não estiver preso por outro motivo. Publique-se. Intimem-se. EMENTA