HC 968086 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo com pedido de liminar, contra decisão assim ementada: DIREITO PENAL. APELAÇÃO. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. 1. Apelado absolvido com fundamento no art. 386, III, CPP. 2. Recurso ministerial: (i) condenação nos exatos termos da denúncia, afastando-se o reconhecimento da atipicidade material em decorrência do princípio da insignificância; (ii) exasperação da pena-base; (iii) reconhecimento da reincidência; (iv) aplicação da majorante referente à prática do crime durante o repouso noturno; e (v) fixação do regime inicial fechado. 3. A aplicação do princípio da insignificância depende do atendimento dos seguintes requisitos (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF. HC 221546 AgR). No caso, nenhum dos requisitos foi atendido, pois o valor dos bens subtraídos é superior ao limite jurisprudencial equivalente a 10% (dez por cento) do salário-mínimo (STJ. AgRg no R Esp n. 1.781.675/SC) e o apelado é reincidente (STF. HC 191126). 4. O regime inicial fechado revela-se o mais adequado ao réu que é reincidente e portador de circunstâncias judiciais desfavoráveis (STJ. HC n. 748.253/SC), sendo inaplicável a exceção jurisprudencial contida na S269/STJ. 5. Recurso ministerial provido. O paciente havia sido absolvido em primeira instância, sob o fundamento de que "além da insignificância, é possível compreender que o fato ora em análise também configura furto famélico, fato atípico, já que praticado sob premente estado de necessidade" (e-STJ fl. 53). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao recurso do Ministério Público local para condenar o paciente à pena de 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, calculados no mínimo legal, como incurso no artigo 155, § 1º, do Código Penal (furto majorado pelo repouso noturno), bem como à suspensão dos direitos políticos e ao pagamento de 100 UFESPs, de acordo com o artigo 4º, § 9º, alínea "a", da Lei Estadual nº 11.608/03. A Defensoria Pública do Estado de São Paulo alega, em síntese, que: (i) a condenação de Jeferson Pichereli pelo furto de bens avaliados em R$ 188,00, consistentes em alimentos e produtos de higiene, viola o princípio da insignificância, uma vez que os itens foram restituídos sem danos e o crime não resultou em prejuízo patrimonial relevante; (ii) a tipicidade material da conduta não se configura, pois a lesão ao bem jurídico é inexpressiva e não demanda intervenção penal; e (iii) a imposição de pena de 1 ano, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, é desproporcional, especialmente considerando o caráter alimentar da subtração e a ausência de violência ou grave ameaça. Ao final, requer: (i) a concessão de liminar para suspender a execução da pena, evitando o início do cumprimento da reclusão em regime fechado; e (ii) no mérito, a absolvição do paciente por atipicidade material da conduta, com base no princípio da insignificância, ou alternativamente, a fixação de regime inicial semiaberto, considerando a desproporção da pena imposta. É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. Do voto condutor do acórdão recorrido extrai-se o seguinte trecho, que revela a ratio decidendi manifestada na Corte de origem (e-STJ fls. 80-82): No caso em análise, não se vislumbra a inexpressividade da lesão jurídica provocada, visto que os bens subtraídos pelo apelado foram avaliados em R$ 188,00 (cento e oitenta e oito reais fls. 31/32), valor que ultrapassa o limite jurisprudencialmente fixado como parâmetro para a aplicação do princípio da insignificância, equivalente a 10% (dez por cento) do salário-mínimo vigente à época do fato, qual seja, R$ 1.212,00 (mil e duzentos e doze reais). Nos termos da Lei nº 14.358/2022. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de ser incabível a aplicação do princípio da insignificância quando o montante do valor da res furtiva superar o percentual de 10% do salário-mínimo vigente à época dos fatos" (STJ. 5ª Turma. AgRg no R Esp n. 1.781.675/SC. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 19/2/2019). Também não foram atendidos os requisitos do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do apelado; da ausência de periculosidade social da ação; e da mínima ofensividade de sua conduta. A jurisprudência pátria compreende de maneira pacífica que a contumácia delitiva ou reincidência impedem o reconhecimento do princípio da insignificância, justamente porque denotam a maior ofensividade, periculosidade e reprovabilidade da conduta do agente. "O Tribunal Pleno, ao denegar o HC nº 123.108/MG, o HC nº 123.533/SP e o HC nº 123.734/MG (sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso), consolidou o entendimento já existente no sentido de que a habitualidade delitiva específica ou a reincidência obstam a aplicação do princípio da insignificância (Informativo nº 793/STF). 3. A inexpressividade da lesão ao bem jurídico (furto de objetos avaliados em 80 reais) não é, por si só, suficiente para o reconhecimento da atipicidade material da conduta" (STF. 1ª Turma. HC 191126, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 29/03/2021). O apelado ostenta uma condenação criminal já transitada em julgado pela prática do crime de tráfico de drogas (fls. 52/53 autos nº 1500072-47.2018.8.26.0594), o que demonstra uma conduta reiterada e insistente de contrariedade à lei penal que impede a aplicação do princípio da insignificância. Tal conclusão é reforçada pela natureza absolutamente supérflua e prescindível de alguns dos bens por ele subtraídos, notadamente, as vinte e oito latas de cerveja, afinal, aquele que viola o ordenamento jurídico para subtrair bens que lhe são totalmente desnecessários, como é o caso das bebidas alcóolicas, demonstra o seu desprezo pela lei penal e faz jus à repressão estatal. A hipótese em apreço refere-se a uma tentativa de subtração, sem a prática de violência ou grave ameaça a pessoa, de "01 (um) pacote de pão caseiro, 01 (um) pacote de pão sírio, 01 (um) pacote de presunto, 03 (três) pacotes de macarrão instantâneo, 03 (três) pacotes de batata frita, 02 (duas) embalagens de biscoito, 02 (duas) unidades de papel toalha, 05 (cinco) unidades de sabão em pedra, 04 (quatro) garrafas de refrigerante e 28 (vinte e oito) latas de cerveja pertencentes à empresa PANETTERIA BUONA PASTA LTDA., totalizando R$ 188,00 (cento e oitenta e oito reais)" (e-STJ fl. 44). É apenas esse o fato que foi submetido a julgamento na origem. Neste ponto verifico flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Nesses casos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem amadurecido no sentido de compreender que "somente aspectos de ordem objetiva do fato devem ser analisados", pois, "levando em conta que o princípio da insignificância atua como verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade, equivocado é afastar-lhe a incidência tão somente pelo fato de o paciente possuir antecedentes criminais". Mostra-se, então, "mais coerente a linha de entendimento segundo a qual, para incidência do princípio da bagatela, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas em que se deu a prática delituosa e não os atributos inerentes ao agente, sob pena de, ao proceder-se à análise subjetiva, dar-se prioridade ao contestado e ultrapassado direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato" (RHC 210.198/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 14/01/2022). Em homenagem ao direito penal do fato, ao se afirmar que determinada conduta é atípica, ainda que ela ocorra reiteradas vezes, em todas essas vezes estará ausente a proteção jurídica de envergadura penal. Há, claro, a possibilidade de eventual tutela na esfera patrimonial, ou seja, no âmbito do direito civil das obrigações. Nesse caminho segue a doutrina: (..) a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio) do legislador para compor conflitos existentes em sociedade, os quais, pelo atual estágio de desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes. Há outros ramos do Direito preparados a solucionar as desavenças e lides surgidas na comunidade, compondo-as sem maiores traumas (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 27) A reiteração, em outras palavras, é incapaz de transformar um fato atípico em uma conduta com relevância penal. Repetir várias vezes algo atípico não torna esse fato um crime. Rememora-se, ainda, que o direito penal é subsidiário e fragmentário, só devendo atuar para proteger os bens jurídicos mais caros a uma sociedade. Sobre o tema, voltam-se os olhos à doutrina: O princípio da ofensividade ou lesividade (nullum crimen sine injuria) exige que do fato praticado ocorra lesão ou perigo de lesão do bem jurídico tutelado (..) Tal como outros princípios já analisados, o da lesividade não se destina somente ao legislador, mas também ao aplicador da norma incriminadora, que deverá observar, diante da ocorrência de um fato tido como criminoso, se houve efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2021. p. 119-120). Certamente, a subtração sem violência ou grave ameaça de produtos alimentícios e de higiene pessoal, restituídos pouco tempo depois com a captura do paciente, não integra a concepção de lesividade relevante ao ponto de justificar a intervenção do direito penal no caso concreto. A eventual reiteração de condutas dessa natureza não altera essa conclusão. Aliás, no caso em apreço, o paciente sequer figura como reincidente específico, uma vez que sua condenação anterior, apontada no acórdão atacado, é por delito de natureza diversa (tráfico de drogas). Para a aplicação do princípio da insignificância, esta Corte Superior entende necessária a presença, cumulativa, das seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (AgRg no HC 845.965/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 27/11/2023). Todos esses requisitos estão presentes na espécie. A conduta possui mínima ofensividade, pois não houve violência ou grave ameaça na tentativa de crime patrimonial. Não há periculosidade social na ação, pois o fato vincula-se a um único agente que tentou subtrair objetos de um único estabelecimento comercial. A reprovabilidade do comportamento é bastante reduzida, uma vez que o paciente, aparentemente, buscou subtrair os objetos para se alimentar e para sua higiene pessoal, em incensurável homenagem ao fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/1988). Por fim, não há sequer o que se falar em lesão jurídica da conduta, pois o furto não se consumou, isto é, não houve qualquer prejuízo à esfera patrimonial da vítima. Nesses termos, a conduta imputada ao paciente é atípica. Sendo assim, não conheço do habeas corpus, pois substitutivo de recurso próprio, mas diante da flagrante ilegalidade, concedo a ordem de ofício para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente, absolvendo-o nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. Em razão da condição de atipicidade da conduta, o fato objeto do presente feito não deve ser considerado, a qualquer título, como reiteração delitiva. Comunique-se com urgência o Tribunal de origem e o Juízo singular. Se estiver preso, o paciente deverá ser imediatamente colocado em liberdade, salvo se outro motivo justificar a prisão. Ciência ao MPF. Publique-se. Intimem-se. EMENTA