AREsp 2461346 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por ANDERSON DA SILVA PESSOA contra decisão da vice-presidência do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que não admitiu o recurso especial interposto pelo agravante. Contra o acórdão de origem, interpôs-se recurso especial, com base na alínea a do art. 105, inc. III, da CF alegando, em síntese: negativa de vigência ao art. 386, III, do CPP, ao art. 59 e 68 do CP e ao art. 315, §2º, II e III, do CPP e ao art. 33, § 2º, "b" e "c", do CP, pois sustenta a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, o redimensionamento da pena-base e fixação de regime inicial menos gravoso. O recurso especial não foi admitido pelo Tribunal a quo. Foi interposto, então, o presente agravo em recurso especial. O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do agravo. É o relatório. Decido. O agravo em recurso especial é tempestivo e infirmou os argumentos da decisão do Tribunal a quo, razão pela qual, nos termos do art. 253, parágrafo único, inc. II, do RISTJ, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. O recurso especial é tempestivo e está com a representação processual correta. O recorrente indicou os permissivos constitucionais que embasam o recurso e o dispositivo de lei federal supostamente violado, demonstrando pertinência na fundamentação (não incidência da súmula nº 284 do STF). Observa-se, ainda, que o acórdão recorrido examinou expressamente a matéria arguida pelo recurso, cumprindo com a exigência do prequestionamento (não incidência da súmula 282 do STF). Ademais, o acórdão apresentou fundamentos de cunho infraconstitucional (não incidência da súmula 126 do STJ), todos rebatidos nas razões recursais (não incidência da súmula 283 do STF). Por fim, a tese não exige o reexame de provas, pois parte de fatos incontroversos nos autos, pelo que não há incidência da súmula nº 7 do STJ. Sendo assim, conheço do recurso especial. E, no mérito, entendo que a pretensão recursal merece parcial provimento. Confira-se trecho relevante do acórdão: "Consta da incoativa que, no dia 19 de outubro de 2018, por volta das 16h30min, na Rua Estado de Israel, na altura do número 200, Vila Mariana, nesta cidade e Comarca, ANDERSON DA SILVA PESSOA e Ana Cristina Brito, qualificados às fls. 15/53, agindo previamente ajustados, com identidade de propósitos e desígnios com outros homens não identificados e mediante escalada, subtraíram para proveito de ambos, quinze metros de fio de cobre branco; cinquenta metros de cabo de fibra ótica azul; doze metros de fio de cobre preto; um spot led; um interruptor; dois recipientes plástico, pacote de parafuso; 1,5 metros de fio cobre amarelo; uma armação de ferro branco, bens avaliados em R$ 400,00 pertencentes à Secretaria Municipal de Educação. Segundo o apurado, os imputados e seus comparsas foram ao local para a prática de crime de furto. Ali, escalaram um muro, entraram no local e subtraíram os bens já descritos. Um vigilante do local avisou a polícia e os imputados foram presos em flagrante do lado de fora do prédio. Os comparsas dos imputados conseguiram fugir. Os imputados ficaram em silêncio. O imputado ANDERSON era procurado pela Justiça. O processo foi desmembrado com relação à ré ANA CRISTINA BRITO (fls. 227). Anoto, de proêmio, que a materialidade e a autoria do delito não foram questionadas pelo apelante, uma vez que pretende o reconhecimento do princípio da insignificância, dada a quantidade de tempo passado e a inexistência de relevância/repercussão social, bem como a redução da reprimenda e a alteração do regime prisional imposto. Passo, então, à análise dos inconformismos. Não merece guarida a pretensão de absolvição do delito por atipicidade da conduta em decorrência do princípio da insignificância, porquanto tal instituto, aceito pela doutrina e jurisprudência, exclui a tipicidade do crime cometido sem violência quando a lesão ao bem jurídico é ínfima. (..) No caso sub examine, o valor dos bens apropriados (avaliados em R$ 400,00), por si só, não admite a aplicação do sobredito instituto, de molde a excluir a conduta da esfera da tipicidade penal, uma vez que não pode ser considerado inexpressivo ou insignificante, a ponto de não merecer a reprovação penal. (..) Por certo é que o pequeno valor da res furtiva influenciará na fixação da pena, possibilitando ao julgador o reconhecimento da figura do furto privilegiado, se o caso, ou a aplicação de penas alternativas, se as medidas assim se mostrarem recomendáveis e suficientes à prevenção e repressão do delito, a teor do artigo 44, do Código Penal, de forma a assegurar a individualização da pena. Mas não há falar em fato atípico, pois há sim crime, isto é, conduta típica e antijurídica. Demais disso, não se pode olvidar que o acusado apresenta envolvimentos anteriores em delitos patrimoniais (cf. fls. 176/187), de modo que a aplicação do princípio em voga, sem sopesar tais circunstâncias, geraria motivação à prática criminal, sentimento de impunidade, além de ocasionar relevantes prejuízos à segurança jurídica. Destarte, as teses defensivas não comportam amparo, e o édito condenatório, nos moldes como lançado, era mesmo imperativo. Por fim, passo à análise da dosimetria da pena. A pena foi bem dosada e não comporta reparo algum, sendo a básica corretamente fixada 1/3 acima do patamar mínimo legal, diante dos maus antecedentes do réu, devidamente comprovados nos autos (cf. fls. 176/187), e da duplicidade de qualificadoras, atuando uma delas como circunstância judicial desfavorável. (..) Na segunda fase do cálculo, a pena foi acrescida de mais 1/6, o que se justifica pela comprovada reincidência específica do réu (cf. fls. 176/187). Por fim, na terceira fase, a reprimenda do apelante foi reduzida de 1/3 pelo conatus, face ao iter criminis percorrido, o que deve ser mantido, considerando-se a proximidade da consumação, eis que o acusado e sua comparsa já haviam deixado o local dos fatos de posse da res, somente não logrando efetivar a subtração graças à pronta intervenção dos policiais militares que os detiveram. O regime inicial fechado, fixado para o cumprimento da pena corporal imposta, deve prevalecer, tendo em vista os maus antecedentes e a reincidência do réu, conforme julgados aos quais me filio. Pelos mesmos motivos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.(..)" Quanto ao pedido de aplicação do princípio da insignificância, o pleito não merece prosperar. Esta Corte Superior possui entendimento consolidado no sentido de que a aplicação do princípio da insignificância demanda o exame de quatro vetores: (a) mínima ofensividade da conduta; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. (AgRg no HC 845.965/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 27/11/2023). No caso dos autos, verifica-se que o valor dos bens subtraídos (R$ 400,00) não pode ser considerado ínfimo, representando mais de 10% do salário mínimo à época dos fatos, montante que, segundo a jurisprudência desta Corte, não pode ser considerado ínfimo para fins penais. Além disso, o crime foi praticado mediante escalada e concurso de agentes, circunstâncias que denotam maior reprovabilidade da conduta. No que tange à dosimetria da pena, a sentença apresenta fundamentação idônea para a valoração negativa das vetoriais. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo duas qualificadoras, é possível utilizar uma delas para qualificar o crime, deslocando a outra para a primeira fase da dosimetria como circunstância judicial desfavorável. No caso em exame, o réu foi condenado por furto duplamente qualificado (escalada e concurso de agentes). Uma das qualificadoras foi utilizada para tipificar a forma qualificada do delito, enquanto a outra serviu para majorar a pena-base, evidenciando maior reprovabilidade da conduta. Além disso, a valoração negativa dos maus antecedentes também se mostra idônea, tendo em vista que o agravante ostenta condenação anterior com trânsito em julgado, diversa daquela utilizada para caracterizar a reincidência. Importante ressaltar que o aumento foi devidamente fundamentado e proporcional, tendo sido fixado em 1/3 acima do mínimo legal, é dizer, 1/6 para cada vetorial negativa 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa , quantum adequado considerando a presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes e uma qualificadora). Diga-se que, no que concerne ao quantum de exasperação, inexiste obrigatoriedade de aplicação automática do aumento de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 (um oitavo) do intervalo para cada circunstância judicial valorada negativamente. Embora tais frações correspondam aos dois parâmetros aceitos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sua aplicação não possui caráter vinculante, preservando-se a discricionariedade fundamentada do magistrado na individualização da pena. O princípio da individualização da pena, com status constitucional, demanda que a fixação da sanção penal considere as peculiaridades de cada caso concreto. A adoção de um critério matemático rígido poderia comprometer este comando constitucional, engessando a atividade jurisdicional e impedindo a adequada valoração das circunstâncias judiciais conforme suas especificidades e gravidade no caso concreto. Não há direito subjetivo do réu à aplicação de um quantum pré-determinado de aumento na primeira fase da dosimetria da pena, para cada circunstância judicial valorada negativamente. Afinal, embora as frações de 1/6 (sobre a pena mínima) e de 1/8 (sobre o intervalo) correspondam aos parâmetros aceitos por este Superior Tribunal de Justiça, não é obrigatória sua aplicação, até porque a fixação da pena base não precisa seguir um critério matemático rígido (AgRg no HC n. 788.363/ES, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 20/4/2023) É esse o entendimento que se afere do seguinte precedente da Quinta Turma: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÂNSITO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DOS DELITOS. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. ADOÇÃO DE CRITÉRIO DOSIMÉTRICO ADMITIDO PELA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. Para fins do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso. 2. In casu, não se infere ilegalidade na primeira fase da dosimetria, pois o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes, pois o acusado conduzia seu veículo embriagado e com a carteira de habilitação suspensa, bem como de forma acintosa e provocativa na frente das autoridades, o que permite a exasperação da basilar nos termos do reconhecido na sentença. 3. Embora o fato do réu ter sido preso em flagrante dirigindo com a habilitação suspensa, deveras, configure a prática do delito previsto no art. 311 do CTB, a sentença declinou motivação adicional, conforme o acima consignado, o que permite a valoração negativa da aludida basilar, sem que se possa em falar em emprego de elementar de crime na dosagem da básica. 4. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, o acusado "causou grande sensação de insegurança nas pessoas presentes, publicamente colocando o corpo para fora para pegar um copo de bebida enquanto dirigia, tratando com escárnio e desrespeito os populares e os agentes da lei, passando o triste e inverídico recado de que as pessoas com dinheiro podem fazer o que quiserem, inclusive desrespeitando os policiais". Tal motivação não pode ser considerada como abstrata para valorar negativamente as consequências dos delitos. 5. Nada impede a utilização do mesmo fundamento na dosagem da pena fixada para cada crime, desde que tal motivação seja concreta e adequada, máxime quando se tratarem de crimes perpetrados em um mesmo contexto fático, como no caso ora em apreço, no qual o réu violou normas penais distintas ao dirigir o veículo. 6. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 7. Tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. 8. Nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte, "é possível até mesmo que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp 143.071/AM, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015). 9. Não há direito subjetivo do réu à aplicação do quantum de aumento de 1/6 sobre a pena mínima, na primeira fase da dosimetria da pena, para cada circunstância judicial valorada negativamente. Afinal, embora tal fração corresponda a um dos parâmetros aceitos por este STJ, não é obrigatória sua aplicação, até porque a fixação da pena base não precisa seguir um critério matemático rígido. 10. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 788.363/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.) No mesmo sentido, precedente da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. APLICAÇÃO DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE DESPROPORCIONALIDADE DO QUANTUM DE ACRÉSCIMO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À FRAÇÃO ESPECÍFICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Conforme proclamado no âmbito desta Corte, a "fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor" (AgRg no REsp n. 2.029.356/PE, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 20/3/2023; grifei). 2. Com efeito, na ausência de argumento apto a infirmar as razões consideradas no julgado ora agravado, deve ser mantida a decisão por seus próprios fundamentos. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 851.355/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023.) Salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostra-se inadequado, uma vez que demandaria necessariamente o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento vedado em sede de recur so especial, nos termos do enunciado sumular nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. Somente é possível a revisão da dosimetria da pena nos casos em que houver manifesta desproporcionalidade entre o delito e a reprimenda imposta, o que não é o caso dos autos. Em relação ao regime prisional, assiste razão ao recorrente. Embora o agravante seja reincidente e ostente maus antecedentes, a fixação do regime fechado mostra-se desproporcional ao caso concreto. Com efeito, a pena final foi estabelecida em patamar consideravelmente inferior a 4 anos (2 anos, 1 mês e 13 dias), sendo que o delito foi praticado sem violência ou grave ameaça, tendo a própria res furtiva sido recuperada. Em todo caso, embora o réu seja reincidente, deve-se considerar elementos que militam em favor do recorrente nesse particular: (i) O valor dos bens que se tentou subtrair foi de R$ 400,00, montante que, embora não seja insignificante, não representa elevada lesividade; (ii) O crime foi praticado na forma tentada, o que demonstra menor lesividade da conduta; (iii) O delito foi praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa; (iv) A pena final foi fixada em patamar consideravelmente inferior a 4 anos (2 anos, 1 mês e 13 dias). Nesse contexto, considerando as particularidades do caso concreto e aplicando-se o princípio da proporcionalidade, mostra-se adequada a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do CP. As Súmulas 718 e 719 do STF estabelecem, respectivamente, que a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada e que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Por fim, quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não merece acolhida a pretensão defensiva. No caso, trata-se de réu reincidente. Assim, embora a pena aplicada permita a substituição de pena, não se encontra atendido o requisito previsto no art. 44, II, do CP, que veda expressamente a substituição para réus reincidentes em crime doloso, salvo se a medida for socialmente recomendável e a reincidência não se tiver operado em virtude da prática do mesmo crime, hipótese não demonstrada nos autos. No mais, não havendo outras ilegalidades flagrantes a serem sanadas de ofício na dosimetria da pena, mantém-se a reprimenda conforme estabelecida pelo Tribunal de origem, uma vez que fixada em observância ao critério trifásico e aos princípios da proporcionalidade e individualização da pena. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, inc. II, b e c, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer e dar provimento ao recurso especial, para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena. Publique-se. Intime-se. EMENTA