HC 643755 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de GELSON DA SILVA GRIGOLO no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Apelação n. 0089145-62.2020.8.21.7000). Consta dos autos que o paciente foi condenado, pela prática da conduta descrita no art. 14 da Lei n. 10.826/2003 (porte ilegal de arma de fogo), c/c os arts. 61, I, e 65, III, ambos do Código Penal, à pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, por portar "22 (vinte e dois) cartuchos de calibre .38 e 01(um) cartucho de calibre 357, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar .. " -e-STJ fl. 21. Irresignado, o paciente interpôs recurso de apelação, tendo o Tribunal de Justiça negado provimento ao recurso em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 11): APELAÇÃO CRIME. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO. ART. 14, DA LEI Nº 10.826/03. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA PELA AUSÊNCIA DE LESIVIDADE AO BEM JURÍDICO AFASTADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA CORPORAL MANTIDA. I - Pressupostos de materialidade e autoria delitivas consubstanciadas no registro de ocorrência, auto de apreensão, laudo pericial, bem como na prova oral. O réu confessou a prática delitiva, o que foi corroborado pelos depoimentos dos policiais militares e da testemunha que estava acompanhando o réu no dia do fato. II - No que tange ao delito de porte irregular de munições de uso permitido, por se tratar de crime de perigo abstrato, no qual a comprovação acerca do mero cometimento da conduta é suficiente a ensejar a tipicidade do crime, dispensando resultado naturalístico, não vinga a tese de atipicidade por ausência de lesão ao bem jurídico tutelado, sendo a lesividade presumida pelo tipo penal. III - O porte de 23 (vinte e três) cartuchos se reveste da ofensividade necessária para reconhecimento do delito de forma autônoma, desacompanha de arma de fogo. IV - Manutenção da pena corporal fixada na origem, visto que o aumento foi feito de forma fundamentada, respeitando o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do CP, e aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO. A presente impetração funda-se na alegação de atipicidade da conduta, ao argumento de que "a conduta do paciente se amolda apenas de maneira formal ao artigo 14 da Lei nº 10.826/03, não havendo, entretanto, que se falar em uma tipicidade material, vez que em momento algum o paciente atentou ou colocou em perigo a incolumidade pública e, sendo este requisito necessário para a configuração dos crimes de perigo abstrato, evidencia-se a atipicidade da conduta" (e-STJ fl. 9). Diante disso, pleiteia a defesa, em liminar e no mérito, a absolvição do paciente. Liminar indeferida às e-STJ fls. 263/265. Informações prestadas. Parecer ministerial pela denegação da ordem às e-STJ fls. 318/323. É, em síntese, o relatório. Decido. Apesar da divergência doutrinária acerca da origem do princípio da insignificância, parte considerável dos estudiosos filia-se à corrente de que tal princípio é corolário da natureza fragmentária do Direito Penal. Assim, em observância ao princípio da intervenção mínima, o Direito Penal somente deve ser aplicado quando estritamente necessário ao combate a comportamentos indesejados, mantendo-se subsidiário e fragmentário. Nesse sentido, é o vaticínio doutrinário: .. segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas. .. (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal, São Paulo, Saraiva, 1994, p. 133.) Há muito a jurisprudência pátria consolidou-se no sentido de que a aplicação do princípio da insignificância há de ser criteriosa, cautelosa, individualizada e casuística. Nos mais estritos moldes traçados pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no RHC n. 122.464 (relator MinistroCELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/6/2014, processo eletrônico DJe-154 Divulg 8/8/2014 Public 12/8/2014), a aplicação do princípio da insignificância, com o reconhecimento da atipia material da conduta, exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: ofensividade mínima da conduta do agente; ausência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e inexpressividade da lesão jurídica provocada. Nessa mesma linha intelectiva, o posicionamento desta Corte Superior de Justiça: HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. FURTO TENTADO. PAR DE CHINELOS (R$ 20, 00). REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO. .. 2. Consoante entendimento jurisprudencial, o "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentaridade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. (..) Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC nº 84.412-0/SP, STF, Min. Celso de Mello, DJU 19.11.2004) .. 4. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, aplicado o princípio da insignificância, para trancar a ação penal, por atipicidade da conduta. (HC 360.863/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2016, DJe 01/08/2016) (grifei) Consta da sentença condenatória e do do acórdão objurgado a informação de que o paciente é reincidente, além de, à época dos fatos, constar como foragido. Nessa alheta, haja vista a constatação da reincidência do paciente, que demonstra a prática de crimes de forma habitual e reiterada, reveladora de personalidade voltada para o crime, fica afastado o requisito do reduzido grau de reprovabilidade da conduta, para fins de aplicação da insignificância. De fato, a reiteração delitiva revela a repercussão negativa da conduta, o que não pode deixar de ser sopesado para aferir a irrelevância penal do fato. No presente caso, a prática delitiva isoladamente analisada poderia ser considerada de somenos importância, no entanto, ao ser valorada de forma conjunta com as demais condutas criminosas praticadas pelo mesmo agente, já que o crime é também analisado sob um ângulo social, revela situação de grave risco para a ordem jurídica, para o equilíbrio do sistema penal. Sobre o tema, é a firme jurisprudência deste Tribunal: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. REGIME. INOVAÇÃO INDEVIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há como reconhecer a irrelevância penal da conduta, por ausência do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente, haja vista a recidiva do agravante, que ostenta condenações criminais anteriores transitadas em julgado a título de reincidência e maus antecedentes por crimes contra o patrimônio. 2. A fixação do regime aberto não foi abordada nas razões do recurso especial. Configurada, assim, verdadeira inovação processual, inadmissível em agravo regimental. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1610491/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 20/09/2016) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RÉU REINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ALTO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. REEXAME DE PROVAS PARA PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DESNECESSIDADE. 1. A decisão agravada está na mais absoluta consonância com a jurisprudência desta Corte, firmada, inclusive, no sentido da não incidência do princípio da insignificância em casos de reiteração de delitos e de reincidência, como é o caso dos autos. 2. A constatação da reincidência e dos maus antecedentes do agravante como óbice à aplicação do princípio da insignificância foi extraída da sentença e do acórdão recorridos, não havendo, pois, reexame das provas dos autos, situação obstada pela Súmula 7/STJ, mas mera revaloração dos elementos utilizados na apreciação dos fatos pelo Juiz singular e pelo Tribunal a quo. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1557324/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 18/12/2015) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RES FURTIVA DE PEQUENO VALOR. MAUS ANTECEDENTES E ARROMBAMENTO. INAPLICABILIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE 5 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. PRIVILÉGIO DO ART. 155, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. CABIMENTO. SÚMULA 511/STJ. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS LEGAIS NÃO ATENDIDOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. III - In casu, imputa-se ao paciente a subtração, mediante arrombamento, de R$ 26,00 (vinte e seis reais) de um estabelecimento comercial, não se consumando o crime por circunstâncias alheias a sua vontade. IV - Não obstante a res furtiva possua pequeno valor econômico - equivalente, aproximadamente, a 3,84% do salário mínimo vigente à época do fato (salário mínimo em 2013 - R$ 678,00) -, não se pode reconhecer a irrelevância da conduta, uma vez que o paciente apresenta maus antecedentes (delitos contra o patrimônio e narcotráfico) e o crime foi praticado mediante arrombamento. V - A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que a prática do delito de furto qualificado por escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo, concurso de agentes, ou quando o paciente é reincidente ou possuidor de maus antecedentes, indica a reprovabilidade do comportamento e afasta a aplicação do princípio da insignificância (precedentes). .. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para determinar ao MM. Juiz das Execuções o redimensionamento da pena imposta, com a aplicação do privilégio do § 2º do art. 155 do Código Penal. (HC 332.403/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 04/03/2016) Tal posicionamento é chancelado pela Terceira Seção desta Corte: PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO DE UMA CAIXA DE CHOCOLATES NO VALOR DE R$54,60. RESTITUIÇÃO DOS BENS À VÍTIMA. RES FURTIVA DE VALOR INFERIOR A 8,84% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO. REINCIDÊNCIA X APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NECESSIDADE DE SE VERIFICAR AS CONDIÇÕES PESSOAIS DO AGENTE NO CASO CONCRETO. ANÁLISE FÁTICA E PROBATÓRIA REALIZADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DESFAVORÁVEL AO RÉU. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. De acordo com a orientação traçada pelo Supremo Tribunal Federal, a aplicação do princípio da insignificância demanda a verificação da presença concomitante dos seguintes vetores (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. O princípio da insignificância é verdadeiro benefício na esfera penal, razão pela qual não há como deixar de se analisar o passado criminoso do agente, sob pena de se instigar a multiplicação de pequenos crimes pelo mesmo autor, os quais se tornariam inatingíveis pelo ordenamento penal. Imprescindível, no caso concreto, porquanto, de plano, aquele que é reincidente e possui maus antecedentes não faz jus a benesses jurídicas. 3. Posta novamente em discussão a questão da possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, mesmo diante da reincidência do réu, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS (Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 11/11/2015, DJe 10/12/2015), estabeleceu a tese de que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável. 4. Situação em que, a despeito de a tentativa de furto ter recaído sobre bem cujo valor correspondia a 8,84% (oito vírgula oitenta e quatro por cento) do valor do salário mínimo à época do fato, tanto o primeiro quanto o segundo grau de jurisdição refutaram a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, diante da reincidência e do fato de que o delito não fora praticado em estado de necessidade, representando a conduta do réu "verdadeira alternativa de sobrevivência, (..) inadmissível, ainda mais para um cidadão de 40 anos de idade, saudável, residente em local onde há sobra de oferta de trabalho lícito, bem como onde também há assistência social capaz de suprir as necessidades básicas do cidadão - alimentação, local para dormir e banhar-se". 5. Apenas as instâncias ordinárias, que se encontram mais próximas da situação que concretamente se apresenta ao Judiciário, têm condições de realizar o exame do caso concreto, por meio da valoração fática e probatória a qual, na maioria das vezes, possui cunho subjetivo, impregnada pelo livre convencimento motivado. Dessa forma, não tendo as instâncias ordinárias apresentado nenhum elemento concreto que autorizasse a aplicação excepcional do princípio da bagatela, entendo que deve prevalecer o óbice apresentado nos presentes autos. 6. Embargos de divergência do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul a que se dá provimento, para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental do Parquet estadual. De consequência, reconhecida a inviabilidade de aplicação do princípio da insignificância em face da reincidência do réu, deverá ser negado provimento ao recurso especial do réu, mantendo-se a sentença que o condenara por tentativa de furto. (EREsp 1531049/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/05/2016, DJe 01/06/2016) Nessa senda, o princípio da insignificância não se presta a resguardar condutas habituais juridicamente desvirtuadas, pois comportamentos contrários à lei, ainda que isoladamente irrisórios, quando transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida, perdem a característica da bagatela e devem sujeitar-se aos rigores do Direito Penal. Tal o contexto, denego a ordem de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se.