HC 599768 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de SILVIO ROSA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Processo n. 0073618-43.2018.8.19.0001). O paciente foi condenado às penas de 1 ano e 4 meses de reclusão em regime semiaberto e de 13 dias-multa, pela prática do delito descrito no art. 155, caput, c/c o art. 14, II, do Código Penal. A defesa sustenta constrangimento ilegal diante de alegada atipicidade material da conduta relacionada ao delito de furto tentado de 6 unidades de salame italiano fatiado, no valor de R$ 53,88, defendendo a aplicação do princípio da insignificância, pois presentes os requisitos, razão de pleitear a absolvição do paciente. Subsidiariamente, também aduz ilegalidade na fixação da pena-base, por violação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como da fundamentação, porquanto houve o aumento de 1 ano sem que tenham sido indicadas circunstâncias concretas que justifiquem o aumento no que diz respeito à personalidade e aos maus antecedentes. Outra ilegalidade apontada diz respeito ao não reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, pois, mesmo que qualificada, dá ensejo à aplicação da referida atenuante. Requer, liminarmente, a suspensão do trâmite processual. No mérito, a desconstituição dos pontos questionados. O Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem no que se refere à desvaloração indevida da personalidade do agente e ao reconhecimento da confissão (fls. 98-99). É o relatório. Decido. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não cabe habeas corpus em substituição ao recurso próprio, tampouco à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se identificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar a existência de flagrante ilegalidade que justifique a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. No presente caso, assim decidiu o Tribunal de origem (fls. 28-30): Busca a defesa o reconhecimento da atipicidade comportamental sob o fundamento de que a conduta do acusado seria atípica em razão do princípio da insignificância. Não foi mínimo o grau de reprovabilidade de sua conduta, razão pela qual se rejeita o pleito de aplicação do princípio da insignificância, para fins de reconhecimento da atipicidade da conduta, o qual somente se aplica de forma excepcionalíssima. .. A conduta do acusado traduz relevante grau de reprovabilidade social, motivo pelo qual não deve incidir, como pretende a defesa, o princípio da insignificância, afigurando-se impossível reconhecer-se que seu comportamento apresentou mínima ofensividade ao bem jurídico tutelado. Registre-se que a orientação do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, para a aplicação do princípio da insignificância, é necessário que estejam configurados os seguintes vetores: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social na ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. A propósito, confira-se o julgado abaixo: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - TENTATIVA DE FURTO SIMPLES (CP, ART. 155, "CAPUT") DE CINCO BARRAS DE CHOCOLATE - "RES FURTIVA" NO VALOR (ÍNFIMO) DE R$ 20,00 (EQUIVALENTE A 4,3% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO PARA ABSOLVER O PACIENTE. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. - O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada esta na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Precedentes. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O FATO INSIGNIFICANTE, PORQUE DESTITUÍDO DE TIPICIDADE PENAL, IMPORTA EM ABSOLVIÇÃO CRIMINAL DO RÉU. - A aplicação do princípio da insignificância, por excluir a própria tipicidade material da conduta atribuída ao agente, importa, necessariamente, na absolvição penal do réu (CPP, art. 386, III), eis que o fato insignificante, por ser atípico, não se reveste de relevo jurídico-penal. Precedentes. (HC n. 98.152/MG, relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 5/6/2009.) Assim, inexiste ilegalidade no presente caso, mostrando-se acertado o entendimento da instância de origem de não aplicar o princípio da insignificância, porque constatada a habitualidade criminosa do réu, relacionada aos m aus antecedentes, salvo quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das circunstâncias do caso. Aos precedentes citados no acórdão de origem acrescento os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTOS SIMPLES EM CONTINUIDADE DELITIVA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DA RES NÃO IRRISÓRIO. PARÂMETRO DE 10% DO VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO FATO. SENTENCIADA TECNICAMENTE PRIMÁRIA. HISTÓRICO CRIMINAL INDICATIVO DE REITERAÇÃO NA PRÁTICA DE CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. HABITUALIDADE. PECULIARIDADES DO CASO QUE DEMONSTRAM A ACENTUADA REPROVABILIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - O princípio da insignificância deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC n. 98.152/MG, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 5/6/2009). - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao examinar conjuntamente os HC n. 123.108/MG, 123.533/SP e 123.734/MG, todos de relatoria do Ministro Roberto Barroso, definiu que a incidência do princípio da bagatela deveria ser feita caso a caso (Informativo n. 793/STF). - Nessa linha, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS, DJe 10/12/2015, estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade, no caso concreto, da verificação de a medida ser socialmente recomendável. - No caso, não deve ser aplicado o princípio da insignificância, porque o valor do objeto dos delitos, ainda que considerado cada furto isoladamente, ultrapassa o parâmetro prudencial de 10% do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos (Salário mínimo de 2014 - R$ 724,00). - A extensa Folha de Antecedentes Criminais da agravante, ostentando a prática de vários crimes contra o patrimônio, e até mesmo, com a anotação de uma condenação transitada em julgado, também é circunstância impeditiva ao reconhecimento da insignificância, dado o elevado grau de reprovabilidade da sua conduta. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 585.451/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 31/8/2020.) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MULTIRREINCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A RECIDIVA E A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU MULTIRREINCIDENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. .. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004.). 3. A jurisprudência desta Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas. convencimento motivado. 4. In casu, verifica-se contumácia delitiva do réu, em especial crimes patrimoniais, pois ostenta três condenações transitadas em julgado, o que demonstra seu desprezo sistemático pelo cumprimento do ordenamento jurídico. Nesse passo, de rigor a inviabilidade do reconhecimento da atipicidade material, por não restarem demonstradas as exigidas mínima ofensividade da conduta e ausência de periculosidade social da ação. 5. Considerando o valor da res furtiva, avaliada em R$ 130,00 (cento e trinta reais), portanto, superior a 10% do salário-mínimo à época do fato, em 2017, que correspondia a R$ 973,00 (novecentos e setenta e três reais), resta superado o critério jurisprudencialmente adotado e, ausente, pois, o requisito da inexpressividade da lesão ao bem jurídico. 6. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 7. O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. 8. No que se refere ao regime prisional, não se infere qualquer desproporcionalidade na imposição do meio inicialmente mais gravoso para o desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 4 anos de reclusão, os maus antecedentes do acusado implicaram majoração da pena-base, tendo, ainda, sido reconhecida a sua reincidência, não havendo se falar em negativa de vigência à Súmula 269/STJ. 9. Writ não conhecido. (HC n. 576.876/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 24/8/2020.) Em relação à dosimetria da pena, eis o que dispôs o Tribunal de origem (fls. 31-32): Consultando-se a FAC atualizada do apelante, verifica-se que o mesmo é possuidor de maus antecedentes, além de efetivamente possuir personalidade voltada para a prática de crimes contra o patrimônio. Contudo, a fixação da pena-base no máximo legal mostra-se exacerbada. Daí porque reduzo a pena-base para 02 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa. Outrossim, verifica-se que o apelante não declarou toda a verdade, nem pretendeu colaborar com a elucidação dos fatos, tratando-se de confissão incompleta, que não se presta a diminuir a pena. Reduzindo-se a pena em 1/3 (um terço), mesma fração aplicada pela sentença, em razão da tentativa, chega-se a pena final de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa. Fica mantido o regime prisional semiaberto, na forma do disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal. Diante das circunstâncias do caso concreto, entendo não estarem presentes os requisitos do artigo 44, III do CP, motivo pelo qual rejeito o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Das razões expostas extrai-se que, ao se fixar a pena-base, houve valoração negativa dos maus antecedentes e da personalidade do agente. É assente no STJ que "a personalidade do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento" (HC n. 642.018/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 15/3/2021). No caso dos autos, não há, na sentença e no acórdão, fundamentação suficiente de modo a caracterizar a correta valoração negativa da personalidade do agente, que não se pode confundir com fatos já levados em conta para a valoração dos maus antecedentes. Na segunda fase da dosimetria, constata-se não aceita a atenuante da confissão do réu. Não obstante, considerando os termos da sentença, incide a Súmula n. 545 do STJ, in verbis: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal. Passo, assim, a efetuar a dosimetria da pena. Na primeira fase, em razão da valoração negativa de apenas uma das circunstâncias judiciais - maus antecedentes -, aumento a reprimenda em 2 meses, ficando a pena em 1 ano e 2 meses. Na segunda fase, reconheço a incidência da atenuante da confissão espontânea. A pena intermediária resulta em 1 ano, observando-se, inclusive, os termos da Súmula n. 231 do STJ. Na terceira fase, presente a diminuição da pena em face da tentativa, reduzo a pena em 1/3, conforme consta da sentença. Assim, a pena definitiva é de em 8 meses de reclusão. Mantenho o regime inicial semiaberto, tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável. Dispõe o art. 44, § 2º, do CP que, "na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos .. ". Ademais, "o crime de furto qualificado prevê no seu preceito secundário a pena autônoma e cumulativa de multa. Por conseguinte, a decisão da origem está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte de Justiça, segundo a qual, se ao tipo penal é cominada pena de multa autônoma e cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista" (HC n. 617.284/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 8/2/2021). Assim, cabe ao Juízo das execuções criminais, após o trânsito em julgado da condenação, escolher a medida restritiva de direitos que será aplicada ao caso concreto, mediante apresentação de adequada fundamentação. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, de ofício, concedo a ordem apenas para afastar a valoração negativa de circunstância judicial, reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea e, em consequência, reduzir a pena e determinar a aplicação de medida restritiva de direitos a critério do Juízo da execução. Publique-se. Intimem-se.