HC 655092 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de MARCOS ROBERTO DE MEDEIROS contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado por infração ao art. 155, § 1º, c. c. o art. 14, II, ambos do Código Penal, às sanções de 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 08 dias-multa. Irresignada, a defesa interpôsrecurso de apelação ao Tribunal de origem, que negou provimento ao apelo, nos termos do acórdão juntado às fls. 61-71, com a seguinte ementa: "Furto Conjunto probatório desfavorável ao réu lastrado em declarações coerentes e harmônicas da vítima e dos policiais Validade Nos crimes de furto a palavra dos ofendidos e das testemunhas é crucial à elucidação dos fatos, sendo válida também para a caracterização de eventuais qualificadoras. No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm ainda deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário. Furto Majorado Princípio da Insignificância Relevância da conduta aferida ao ser cotejado o valor da res com as condições econômicas da vítima Situação passível de enquadramento, se preenchidos os requisitos, na figura do furto privilegiado Não reconhecimento do crime de bagatela O princípio da insignificância traduz a ideia de não dever o Direito Penal ocupar-se de condutas que não importem em lesão minimamente significativa, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. O fato de as coisas subtraídas serem de pequeno valor comercial, conquanto possa até mesmo autorizar o enquadramento da conduta do agente na figura do furto qualificado privilegiado, não implica necessariamente que seu proceder seja insignificante ao mundo jurídico, mesmo porque impende cotejar o valor da res com as condições econômicas de cada vítima. Eventual aplicação do princípio da insignificância acarretará a exclusão ou o afastamento da própria tipicidade penal, sendo necessária a seu reconhecimento a presença concomitante dos seguintes requisitos: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Furto Automóvel dotado de sistema de alarme Crime impossível Inocorrência Entendimento Não se pode considerar que a tentativa de subtração perpetrada contra objetos do interior de automóvel dotado de sistema de alarme configure crime impossível. Eventual ausência de repressão penal implicaria em dar aos meliantes a certeza de que gozariam, sempre, de total impunidade. Referido entendimento serviria, inclusive, de permanente estímulo indevido aos agentes para que buscassem a consumação de suas condutas, na medida em que teriam ciência de que, se fossem pilhados, estariam invariavelmente sob a proteção da tentativa impunível. Pena Dupla reincidência, sendo uma delas específica Regime prisional fechado para início do cumprimento de pena Entendimento Em se tratando de apelante duplamente reincidente, que ostenta inclusive reincidência específica, a opção pelo regime fechado mostra-se como sendo a mais adequada, considerando-se a necessidade de efetiva repressão e prevenção do delito, bem como da ressocialização do réu. Pena Réu reincidente Substituição da pena privativa de liberdade por outra de natureza diversa, nos termos do art. 44, § 3º,do CP Descabimento por não atendimento ao requisito contido no inciso II, do art. 44 do CP Entendimento Não basta, para a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, que haja o preenchimento das condições relacionadas no § 3º, do art. 44 do CP. Ainda que lhe tenha sido imposta pena privativa de liberdade não superior a quatro anos, por crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, descaberá de igual modo a conversão se "os motivos e as circunstâncias" não a indicarem como suficiente, nos termos do inciso III do mesmo dispositivo legal." No presente mandamus, o impetrante sustenta, em síntese, a atipicidade material da conduta praticada, ante a possibilidade da incidência do princípio da insignificância. Requer, ao final, a concessão da ordem, para absolver o paciente (fls.3-12). O pedido liminar foi indeferido (fls. 95-96). As informações foram prestadas às fls. 102-135. O Ministério Público Federal, às fls. 137-139, manifestou-se nos termos da seguinte ementa: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO CABÍVEL NA ESPÉCIE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES. DESCABIMENTO. RESTRIÇÃO AO USO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. TENTA-TIVA DE FURTO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFI-CÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DA "RES FURTIVA" QUE NÃO PODE SER UTILIZADO COMO ÚNICO PARÂMETRO PARA AFERIR-SE A BAGATELA. BEM DE PEQUENO VALOR É DIFERENTE DE VALOR INSIGNIFICANTE. RÉU REINCIDENTE. PRECEDENTES DO STJ. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. NO MÉRITO, QUE SEJA DENEGADO." É o breve relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Destarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus. O impetrante sustenta, em síntese, a atipicidade material da conduta praticada, ante a possibilidade da incidência do princípio da insignificância. Acerca do punctum saliens, o Tribunal a quo, quando do julgamento do recurso de apelação, assim se pronunciou, in verbis: "O fato de as coisas subtraídas serem de pequeno valor comercial não significa, todavia, que a conduta praticada pelo agente seja necessariamente insignificante ao mundo jurídico, mesmo porque impende não apenas cotejar o valor da res com as condições econômicas de cada vítima, mas perquirir se sua conduta teria se dado sem maior ofensividade bem como se ele apresenta periculosidade social. Eventual aplicação do princípio da insignificância acarretará a exclusão ou o afastamento da própria tipicidade penal, sendo necessária a seu reconhecimento a presença concomitante dos seguintes requisitos: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Conforme exposto pelo i. Juiz sentenciante, às fls. 192, .. , não há que se falar em absolvição pela atipicidade material da conduta e incidência do princípio da insignificância ou bagatela. Ainda que reduzido o valor do bem que o acusado já havia separado para subtração, avaliado em R$ 20,00 (vinte reais), de se considerar que, com sua conduta, não visava a subtração apenas daquele item, porque, de fato, continuava com o corpo parcialmente no interior do automóvel quando ficou preso pelo acionamento do vidro. Ainda que desconhecesse que bens estavam no interior do automóvel, sua prática visava angariar os objetos com valor econômico que eventualmente fossem encontrados. Destaque-se que, no caso em apreço, a conduta do agente não deixa de corresponder a um comportamento reprovável." Sobre o tema, é bem de ver que o prejuízo não pode ser o que, ao final, resultou concretamente realizado, vale dizer, o princípio da insignificância tornaria determinada modalidade delituosa de adequação típica de subordinação mediata em conduta atípica por suposta ausência de ofensa ("ao final") a bem jurídico. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao examinar, conjuntamente, o HC n. 123.108/MG, Rel. Min. Roberto Barroso; o HC n. 123.533/SP, Rel. Min. Roberto Barroso e o HC n. 123.734/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, definiu que a incidência do princípio da insignificância deve ser feita caso a caso (Informativo nº. 793/STF). Na hipótese, não se tem como irrelevante a conduta do agente que detém comportamento reiterado na prática de crimes patrimoniais e, posteriormente, pratica novo crime, durante repouso noturno. Ainda que se considere o delito como de pouca gravidade, tal não se identifica com o indiferente penal se, como um todo, observado o binômio tipo de injusto/bem jurídico, deixou de se caracterizar a sua insignificância. Assim, no caso concreto, a condutadopacienteevidencia não ser o caso de se reconhecera irrelevância penal da conduta. Desse modo, nota-se que as instâncias ordinárias decidiram de acordo com a jurisprudência deste Tribunal, inexistindo flagrante ilegalidade a ser sanada na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido: "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TENTATIVA DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RES FURTIVA DE PEQUENO VALOR. PRÁTICA ANTERIOR DE DELITOS DO MESMO TIPO. INAPLICABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO DE 1/3 NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. III - In casu, imputa-se ao paciente a subtração de 27 (vinte e sete) folhas de alumínio, com valor estimado em R$ 30,00 (trinta reais), que foram, posteriormente, devolvidas à vítima. Não obstante a res furtiva tenha pequeno valor, equivalente, aproximadamente, a 4% do salário mínimo vigente à época do fato (salário mínimo em 2014 - R$ 724,00), na linha da jurisprudência desta Corte, ressalvado o meu entendimento pessoal, mostra-se incompatível com o princípio da insignificância a conduta ora examinada, haja vista que o paciente tem extensa folha de antecedentes, inclusive condenações pela prática de delitos da mesma espécie (precedentes). IV - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria caso se trate de flagrante ilegalidade e não seja necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005). V - Na espécie, o exame da quaestio evidencia, a meu ver, a desproporcionalidade na fixação da pena base, uma vez que esta foi exasperada acima do mínimo legal apenas em virtude da existência de maus antecedentes. Entendo, pois, que a exasperação razoável seria, in casu, na fração de 1/6 (um sexto), e não em 1/3 (um terço), conforme estipulado na r. sentença (precedentes). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, somente para redimensionar a pena do paciente" (HC n. 339.922/SC, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 3/2/2016, grifei). "HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. DESVIRTUAMENTO. FURTO DE LATAS DE CERVEJA AVALIADAS EM R$ 61,00. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. RECIDIVA DO PACIENTE EM CRIMES PATRIMONIAIS. QUALIFICADORA DE ARROMBAMENTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. Consoante já assentado pelo Supremo Tribunal Federal, o princípio da insignificância deve ser analisado em correlação com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, a fim de excluir ou afastar a própria tipicidade da conduta, examinada em seu caráter material, observando-se, ainda, a presença dos seguintes vetores: mínima ofensividade da conduta do agente; ausência total de periculosidade social da ação; ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica ocasionada. 2. Se, do ponto de vista dogmático, a existência de maus antecedentes não poderia ser considerada como óbice ao reconhecimento da insignificância penal - por aparentemente sinalizar a prevalência do direito penal do autor e não do fato -, não deve o juiz, ao avaliar a tipicidade formal, ignorar o contexto que singulariza a ação como integrante de uma série de outras de igual natureza, as quais evidenciam o comportamento humano avesso à norma incriminadora. 3. A subtração de 36 latas de cerveja, avaliadas em R$ 61,00, muito embora tenha sido contra pessoa jurídica, deu-se por meio de arrombamento e foi perpetrada por agente reincidente, com duas condenações anteriores por crimes de natureza patrimonial, a denotar sua habitualidade criminosa, de maneira que a conduta não se revela como de escassa ofensividade social e penal. 4. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 309.905/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 2/3/2015, grifei). Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula n. 440, que dispõe: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." Nesse mesmo sentido, as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, in verbis: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. In casu,não obstante a reincidência,de ofício, é possível abrandar o regime inicial de cumprimento da pena com lastro em entendimento do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 123.108/MG, de relatoria do Ministro Roberto Barroso. No presente caso, excepcionalmente, apesar de ser socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância ao furto de coisa de diminuto valor, ante a contumácia do paciente e as circunstâncias do delito, a sanção privativa de liberdade deverá ser resgatada em regime inicial aberto, de modo a paralisar a incidência do art. 33, § 2º, alínea c, do CP, em observância ao princípio da proporcionalidade. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício, para fixar o regime aberto ao paciente,para o início de cumprimento da pena, mantidos os demais termos da condenação. P. e I.