HC 678119 - DECISAO

DECISÃO RUBENS SEDEL, paciente neste habeas corpus, alega sofrer coação ilegal em seu direito de locomoção, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulona Apelação n. 1527202-09.2019.8.26.0228. Depreende-se dos autos que o réu foi absolvido da imputação de haver cometido furto. O Tribunal de origem deu provimento à apelação ministerial, a fim de cassar a absolvição e determinar o prosseguimento da ação penal. Neste habeas corpus, alega a impetrante que, apesar do reduzido valor dos bens subtraídos, não foi reconhecida a bagatela. Pede o "trancamento da ação penal, diante da ausência de justa causa para o seu processamento" (fl. 9). Indeferida a liminar e apresentadas as informações, o Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem. Decido. I. Contextualização O acórdão atacado asseriu o seguinte: Consta que o recorrido, nas condições descritas na denúncia, tentou subtrair coisa alheia móvel consistente em 14 chocolates, avaliadas em R$ 130,00 (cento e trinta reais) pertencentes ao estabelecimento comercial "Supermercado Carrefour". .. O princípio da insignificância utilizado pelo Juízo de primeiro grau para fundamentar sua decisão absolutória não é consagrado pelo ordenamento penal. O crime de bagatela é uma construção doutrinária, não referendada por esta Câmara. Ainda que fosse, apenas a pretexto de esclarecimento, a expressividade econômica do objeto material do delito, por não ser um critério seguro, não deve servir de parâmetro para o seu reconhecimento. (fls. 20-21, destaquei) Feito esse registro, passo ao exame do mérito. II. Fundamentos da incidência da insignificância penal A doutrina e a jurisprudência pátrias vêm, de forma já consolidada e em larga extensão, afastando a punição de autores de condutas penalmente consideradas insignificantes. Em casos tais, considera-se insignificante ou bagatelar a conduta ou o crime - a depender da perspectiva adotada - em processo hermenêutico que dependerá da firme disposição judicial de ter em conta fatores que não se adstringem à mera subsunção formal do comportamento humano a um tipo penal. A bagatela penal geralmente se articula com princípios penais, entre os quais o dafragmentariedade- "o Direito Penal só pode intervir quando se trate de tutelar bens fundamentais e contra ofensas intoleráveis" - e o dasubsidiariedade- "a norma penal exerce uma função meramente suplementar da proteção jurídica em geral, só valendo a imposição de suas sanções quando os demais ramos do Direito não mais se mostrem eficazes na defesa dos bens jurídicos" (TAVARES, Juarez. Critérios de seleção de crimes e cominação de penas. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, número de lançamento, RT, p. 75-87). E, na escolha dosbens jurídicos a tutelar, é preciso ter-se presente - prossegue, na obra citada, Juarez Tavares - que a intervenção penal do Estado se dá, sob a ótica puramente formal, a partir da tipificação de condutas. Porém,sob o enfoque material, exige-se que tal intervenção leve em consideração que as condutas proibidas são produto de seres humanos, enquanto inseridos em condicionamentos sociais, o que legitima a norma apenas se tiver ela como escopo impedir umalesão concreta a um bem jurídico. Toda essa doutrina, repristinada do Direito Romano -minimus non curat praetor- por Claus Roxin, na década de 60 do século passado, implica afirmar que " .. segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas" (Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 187). III. Critérios jurisprudenciais para o reconhecimento da insignificância penal Admitida, portanto, a possibilidade de aplicação dainsignificância como critério para a verificação judicial da relevância penal da conduta humanasob julgamento, vale assinalar que o tema tem sido largamente enfrentado em julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Na Corte Suprema, a insignificância da conduta (e/ou do resultado) é reconhecida comofator impeditivo para a caracterização de figuras criminosas, como se extrai de um dos primeiros casos julgados após a Constituição de 1988, no qual se assentou (RHC n. 66.869/PR, Rel. MinistroAldir Passarinho, DJ 28/4/1989, p. 6.295) que "se a lesão corporal (pequena equimose) decorrente de acidente de trânsito e de absoluta insignificância, como resulta dos elementos dos autos - e outra prova não seria possível fazer-se tempos depois - há de impedir-se que se instaure ação penal que a nada chegaria, inutilmente sobrecarregando-se as varas criminais, geralmente tão oneradas". Atualmente,dois pensamentos oriundos do STF e complementares entre sitêm ensejado reverberação doutrinário-jurisprudencial, centrada, quase sempre, na atipicidade material da conduta. O primeiro deles, muito recorrente em decisões e arestos de outros tribunais, é da lavra do MinistroCelso de Melloe vem condensado na seguinte ementa: EMENTA: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQUENTEDESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL- TENTATIVA DE FURTO PRIVILEGIADO (CP, ART. 155, § 2º, C/C O ART. 14, II) - "RES FURTIVAE" NO VALOR (ÍNFIMO) DE R$ 30,00 (EQUIVALENTE A 4,42% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. - O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada esta na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Precedentes.Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.(HC n. 115.246/MG, Rel. MinistroCelso de Mello, 2ª T., DJe 26/6/2013, grifei). Outro acórdão paradigmático do STF, relatado pelo MinistroCarlos Ayres Britto, ex-integrante daquela Corte, agrega à análise judicial da insignificância elementos igualmente importantes. Confira-se o seguinte excerto do voto de Sua Excelência: .. 7. É possível listar diretrizes de aplicação do princípio da insignificância, a saber: a)da perspectiva do agente, a conduta, além de revelar uma extrema carência material, ocorre numa concreta ambiência de vulnerabilidade social do suposto autor do fato;b) do ângulo da vítima, o exame da relevância ou irrelevância penal deve atentar para o seu peculiarmente reduzido sentimento de perda por efeito da conduta do agente, a ponto de não experimentar revoltante sensação de impunidade ante a não-incidência da norma penal que, a princípio, lhe favorecia;c) quanto aos meios e modos de realização da conduta, não se pode reconhecer como irrelevante a ação que se manifesta mediante o emprego de violência ou ameaça à integridade física, ou moral, tanto da vítima quanto de terceiros. Reversamente, sinaliza infração de bagatela ou penalmente insignificante aquela que, além de não se fazer acompanhar do "modus procedendi" que estamos a denunciar como intolerável, revela um atabalhoamento ou amadorismo tal na sua execução que antecipa a sua própria frustração; isto é, já antecipa a sua marcante propensão para a forma não mais que tentada de infração penal, porque, no fundo, ditadas por um impulso tão episódico quanto revelador de extrema carência econômica; d)desnecessidade do poder punitivo do Estado, traduzida nas situações em que a imposição de uma pena se autoevidencie como tão despropositada que até mesmo a pena mínima de privação liberdade, ou sua conversão em restritiva de direitos, já significa um desbordamento de qualquer ideia de proporcionalidade; e) finalmente,o objeto material dos delitos patrimoniais há de exibir algum conteúdo econômico, seja para efetivamente desfalcar ou reduzir o patrimônio da vítima, seja para ampliar o acervo de bens do agente. (HC n. 109.134/RS, Rel. Min.Ayres Britto, 2ª T., DJe 1º/3/2012, destaquei.) NoSuperior Tribunal de Justiçatambém é fartamente reconhecida a regra em apreço, ainda que sob reservas de um ou outro dos integrantes das duas turmas que compõem a Terceira Seção. IV. Categorização da conduta insignificante Conforme já assinalado, a doutrina e a jurisprudência têm entendido que as hipóteses em que incide a insignificância penal traduzem uma situação deatipicidade materialda conduta, é dizer, o fato, conquantoformalmentetípico, pois encontra correspondência narrativa em um tipo penal, não ématerialmentetípico, porque não afeta de modo relevante o bem jurídico sob a tutela penal. Assim vinha este julgador entendendo, até porque não haveria, do ponto de vista prático, significativa relevância na categorização jurídica do crime bagatelar, dado ser idêntico o resultado alcançado, qual seja, a exclusão da punição. Logo, quer por ausência de tipicidade, quer por ausência de ilicitude, de culpabilidade ou, mais especificamente, de punibilidade, não há inflição de sanção criminal ao autor de um comportamento correspondente, sob a ótica formal, a um tipo penal, se configurada a hipótese de crime bagatelar. Porém, melhor refletindo sobre o tema, passei a considerar, na esteira do que propugnam alguns autores - como, inter alia e particularmente, Andreas Eisele (A punibilidade no conceito de delito. Salvador: Juspodium, 2019, passim) -, queas hipóteses de incidência do "princípio da insignificância penal" melhor se ajustam à categoria da punibilidade. Com efeito, a tipicidade, a meu sentir, não se mostra uma categoria adequada, nem para a valoração quantitativa da ofensividade do fato (classificação da dimensão da afetação do bem jurídico), nem para a valoração do significado social do fato decorrente da conduta social do sujeito (ante a sua habitualidade delitiva). A dimensão daafetação do bem jurídiconão se ajusta satisfatoriamente na tipicidade porque esta, assim como a ilicitude, é umacategoria de conteúdo absoluto, que não possibilita sua graduação(diferentemente do que ocorre, por exemplo, com a culpabilidade); a seu turno, não se pode ter em conta aconduta socialdo sujeito, para a definição da tipicidade do fato, porqueesse dado não integra o fato típico. E, mesmo que se usasse a tipicidade para categorizar a insignificância penal de uma conduta, não seria ela suficiente para a classificação de todos os critérios habitualmente empregados para a identificação da bagatela, pois tal classificação resulta deum juízo complexoqueabrange outros aspectos complementares, além da dimensão da afetação do bem jurídico, tal qual ocomportamento social do sujeito, indicado preponderantemente pelahabitualidade delitiva(reincidência ou contumácia). Efetivamente,o comportamento social do sujeito não é um elemento do tipo, tampouco integra o fato típico, pois é formado por condutas anteriores à prática delitiva específica. Por esse motivo, a tipicidade - mesmo em sua vertente assim chamada material - não é uma categoria adequada para abrigar esse aspecto que, embora, afete o sentido cultural do fato no âmbito ético-social, não compõe o fato típico. Creio, conforme ora se passa a sustentar, quea punibilidade da conduta responde melhor à necessidade de categorizar o comportamento humanoque, muito embora constitua um ilícito penal, não deve gerar sancionamento criminal. Sob essa perspectiva, é preferível adotar um conceito integral de delito, o qual inclui apunibilidadecomo um quarto elemento da sua estrutura - a qual seria a de umfato típico, antijurídico, culpável e punível- e que pode ser definida como apossibilidade jurídica de incidência de uma pena, ou seja, no poder estatal de aplicar a sanção, dada a dignidade penal do fato, derivada da constatação da relevância social do ilícito penal. Em suma, pode-se afirmar que o significado da forma e da extensão da afetação do bem jurídico define a relevância social do fato e configura sua dignidade penal. Esse aspecto, por sua vez, fundamenta apunibilidade concreta, que complementa o conceito tripartido (formal) de delito, atribuindo-lhe umconteúdo material e, logo, um sentido social. A punibilidade concreta, desse modo, se implementa em decorrência da dignidade penal do fato, aferida com base no seu significado social, para o que devem ser consideradas as características da afetação do bem jurídico implementada em decorrência da realização do fato típico (EISELE, Andreas.A punibilidade no conceito de delito. Salvador: Juspodium, 2019, p. 95-99). V. Conclusão Na espécie,o réu foi acusado de haver praticado, em 12/11/2019, furtoconsistente na subtração de quatorze chocolates(fl. 13), equivalentes a de 13% do salário mínimo vigente na época dos fatos, de que foi vítima pessoa jurídica. Por oportuno, a sentença ressaltou que os bens foram restituídos e que o agente é tecnicamente primário, Por conseguinte, as peculiaridades do caso concreto não recomendam a atividade punitiva estatal. Nesse sentido: .. 2. Em casos como o que se cuida, em que o réu, primário, é acusado de ter praticado o crime de furto tentado, sem a incidência de nenhuma qualificadora, não se mostrando relevante o valor do prejuízo para a vítima (hipermercado), sendo o objeto subtraído avaliado em valor inferior a 20% do salário mínimo, à época dos fatos, e restituído à vítima, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a atipicidade material da conduta imputada, dada a mínima ofensividade da conduta e a inexpressividade da lesão jurídica provocada ao bem jurídico tutelado. Precedentes. 3. Recurso em habeas corpus provido para trancar a ação penal proposta contra o recorrente, por ausência de tipicidade material da conduta. (RHC n. 48.443/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 5/2/2015, destaquei) VI. Dispositivo Diante do exposto, concedo a ordem, a fim de determinar o trancamento da ação penal, mediante o reconhecimento da bagatela. Publique-se e intimem-se.