HC 669642 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de CARLOS ALBERTO DA SILVA MOTA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 09 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 03 dias-multa, por incurso no art. 155, § 4º, I, c. c. o art. 14, II, ambos do Código Penal, sendo substituída a pena corporal pela sanção de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação perante à Corte de origem, que deu parcial provimento ao recurso, a fim de afastar a reincidência e reduzir a sanção, para 08 meses de reclusão e 03 dias-multa, nos termos do v. acórdão juntado às fls. 30-38, com a seguinte ementa: "APELAÇÃO CRIMINAL - TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - PRELIMINAR DE NULIDADE, NO MÉRITO, A ABSOLVIÇÃO DIANTE DA FRAGILIDADE DAS PROVAS OU INSIGNIFICÂNCIA, SUBSIDIARIAMENTE, QUE SEJA AFASTADA A REINCIDÊNCIA, RECONHECIDO O FURTO PRIVILEGIADO, A REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME - PRELIMINAR REJEITADA - A CONDENAÇÃO DO RÉU IMPLICA EM REJEIÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, LÓGICA SIMPLES - ABSOLVIÇÃO IMPOSSÍVEL - OS DANOS IMPOSTOS À VITIMA E OS MAUS ANTECEDENTES AFASTAM A INSIGNIFICÂNCIA - A REINCIDÊNCIA DEVE SER AFASTADA, POIS A ÚLTIMA CONDENAÇÃO JÁ FOI ACOBERTADA PELO PERÍODO DEPURADOR - PENA REDUZIDA - O PASSADO MACULADO JUSTIFICA O REGIME FECHADO E, JUNTO COM A QUALIFICADORA, AFASTAM A FORMA "PRIVILEGIADA" - FOI BENEFICIADO COM SUBSTITUIÇÃO POR ALTERNATIVAS - PRELIMINAR REJEITADA E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA AFASTAR A REINCIDÊNCIA E REDUZIR A PENA, MANTENDO-SE, NO MAIS, A R. SENTENÇA GUERREADA." No presente writ, sustenta o impetrante a atipicidade material da conduta praticada, ante a possibilidade da incidência do princípio da insignificância. Ainda, alega ofensa ao princípio da proporcionalidade entre o quantum de pena estabelecido e o regime imposto para o resgate da reprimenda. Requer, ao final, a concessão da ordem, para trancar a ação penal. Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento do furto privilegiado e a fixação do regime aberto, para o início de cumprimento da pena (fls. 3-20). O pedido liminar foi indeferido (fls. 75-76). As informações foram prestadas às fls.82-93. O Ministério Público Federal, às fls. 95-96, manifestou-se pela denegação da ordem, nos termos da seguinte ementa: "PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INFRAÇÃO NA FORMA QUALIFICADA E PREJUÍZO À VÍTIMA. PLEITO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO FURTO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PREJUÍZOS CAUSADOS A VÍTIMA E DISPOSIÇÃO TOPOGRÁFICA DA PREVISÃO LEGAL, SENDO INCOMPATÍVEL COM A INCIDÊNCIA CONJUNTA COM O FURTO QUALIFICADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM." É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem, de ofício. Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus. Sustenta o impetrante a atipicidade material da conduta praticada, ante a possibilidade da incidência do princípio da insignificância, em razão da subtração de item de ínfimo valor. Quanto ao punctum saliens, o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de apelação, assim se pronunciou, in verbis: "No caso em apreço, além dos maus antecedentes do réu, o valor do dano imposto à vítima, que teve os vidros do seu veículo quebrado, e o fato de o furto ser qualificado, são justificativas suficientes para afastar a "bagatela". Bem lançada a condenação por furto tentado,passa-se ao exame da dosimetria penal aplicada." Sobre o tema, é bem de ver que o prejuízo não pode ser o que, ao final, resultou concretamente realizado, vale dizer, o princípio da insignificância tornaria determinada modalidade delituosa de adequação típica de subordinação mediata em conduta atípica por suposta ausência de ofensa ("ao final") a bem jurídico. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao examinar, conjuntamente, o HC n. 123.108/MG, Rel. Min. Roberto Barroso; o HC n. 123.533/SP, Rel. Min. Roberto Barroso e o HC n. 123.734/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, definiu que a incidência do princípio da insignificância deve ser feita caso a caso (Informativo nº. 793/STF). Na hipótese, não se tem como irrelevante acondutadopacienteque detémcomportamento reiterado em crimes patrimoniais e, posteriormente, pratica novo delito,mediante rompimento de obstáculo, ademais do prejuízo financeiro à vítima,decorrente da quebra do vidro dianteiro e traseiro de seuveículo. Ainda que se considere o delito como de pouca gravidade, tal não se identifica com o indiferente penal se, como um todo, observado o binômio tipo de injusto/bem jurídico, deixou de se caracterizar a sua insignificância. Assim, no caso concreto, o valor do prejuízo causado pelacondutadopacienteevidencia não ser o caso de se reconhecer a irrelevância penal da conduta. Assim,as instâncias ordinárias decidiram de acordo com a jurisprudência deste Tribunal, inexistindo flagrante ilegalidade a ser sanada na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido: "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TENTATIVA DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RES FURTIVA DE PEQUENO VALOR. PRÁTICA ANTERIOR DE DELITOS DO MESMO TIPO. INAPLICABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO DE 1/3 NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. III - In casu, imputa-se ao paciente a subtração de 27 (vinte e sete) folhas de alumínio, com valor estimado em R$ 30,00 (trinta reais), que foram, posteriormente, devolvidas à vítima. Não obstante a res furtiva tenha pequeno valor, equivalente, aproximadamente, a 4% do salário mínimo vigente à época do fato (salário mínimo em 2014 - R$ 724,00), na linha da jurisprudência desta Corte, ressalvado o meu entendimento pessoal, mostra-se incompatível com o princípio da insignificância a conduta ora examinada, haja vista que o paciente tem extensa folha de antecedentes, inclusive condenações pela prática de delitos da mesma espécie (precedentes). IV - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria caso se trate de flagrante ilegalidade e não seja necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005). V - Na espécie, o exame da quaestio evidencia, a meu ver, a desproporcionalidade na fixação da pena base, uma vez que esta foi exasperada acima do mínimo legal apenas em virtude da existência de maus antecedentes. Entendo, pois, que a exasperação razoável seria, in casu, na fração de 1/6 (um sexto), e não em 1/3 (um terço), conforme estipulado na r. sentença (precedentes). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, somente para redimensionar a pena do paciente" (HC n. 339.922/SC, Quinta Turma, Felix Fischer, DJe de 3/2/2016, grifei). "HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. DESVIRTUAMENTO. FURTO DE LATAS DE CERVEJA AVALIADAS EM R$ 61,00. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. RECIDIVA DO PACIENTE EM CRIMES PATRIMONIAIS. QUALIFICADORA DE ARROMBAMENTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. Consoante já assentado pelo Supremo Tribunal Federal, o princípio da insignificância deve ser analisado em correlação com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, a fim de excluir ou afastar a própria tipicidade da conduta, examinada em seu caráter material, observando-se, ainda, a presença dos seguintes vetores: mínima ofensividade da conduta do agente; ausência total de periculosidade social da ação; ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica ocasionada. 2. Se, do ponto de vista dogmático, a existência de maus antecedentes não poderia ser considerada como óbice ao reconhecimento da insignificância penal - por aparentemente sinalizar a prevalência do direito penal do autor e não do fato -, não deve o juiz, ao avaliar a tipicidade formal, ignorar o contexto que singulariza a ação como integrante de uma série de outras de igual natureza, as quais evidenciam o comportamento humano avesso à norma incriminadora. 3. A subtração de 36 latas de cerveja, avaliadas em R$ 61,00, muito embora tenha sido contra pessoa jurídica, deu-se por meio de arrombamento e foi perpetrada por agente reincidente, com duas condenações anteriores por crimes de natureza patrimonial, a denotar sua habitualidade criminosa, de maneira que a conduta não se revela como de escassa ofensividade social e penal. 4. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 309.905/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 2/3/2015, grifei). No que se refere à incidência do furto privilegiado, O parágrafo 2º, do art. 155, do Estatuto Repressivo dispõe que: "Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa."Nesse compasso, os requisitos para a configuração do furto privilegiado, cingem-se à verificação da primariedade do acusado e do pequeno valor do objeto furtado. Na hipótese, a Corte a quonão incorreu em constrangimento ilegal, poiso paciente detém maus antecedentes criminais, não preenchendo, destarte, o requisito da primariedade estabelecido em lei. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula n. 440, que dispõe: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." Nesse mesmo sentido, as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, in verbis: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. In casu, não obstante os maus antecedentes criminais do paciente, é possível abrandar o regime inicial de cumprimento da pena com lastro em entendimento do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 123.108/MG, de relatoria do Ministro Roberto Barroso. No presente caso,apesar de ser socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificânciadiante da contumácia do paciente e das circunstâncias do delito, a sanção privativa de liberdade deverá ser resgatada em regime inicial aberto, de modo a paralisar a incidência do art. 33, § 2º, alínea c, do CP, em observância ao princípio da proporcionalidade. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.Todavia, concedo a ordem de ofício, para fixar o regime aberto, para o início de cumprimento da pena. P. e I.