HC 623945 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpuscom pedido de liminarimpetrado em favor de ANGELO VERDAME SOBRINHO, contra acórdão doTribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Processo n. 0072339-11.2017.8.26.0050). Opaciente foi condenado às penas de 2anos, 9 meses e 5dias de reclusãoem regime fechado e de 12 dias multa, pelaprática dodelitodescritonoart. 155, §§ 1ºe 4º, II e IV, c/c o art. 14, II, do Código Penal. A impetrantesustenta constrangimento ilegal diante da atipicidade material da conduta, defendendo a aplicação do princípio da insignificância, de modo a se determinar a absolvição do paciente. Sustenta haver ilegalidade quanto à qualificadora da escalada, uma vez que baseada exclusivamente nas palavras da vítima e sem que tenha sido juntado aos autos o laudo pericial que a comprovasse. Outra ilegalidade consistiria na escolha da fração de 1/3 em virtude da reincidência específica do paciente, oque foge aos critérios de razoabilidade e da proporcionalidade. Uma última ilegalidade diz respeito ao regime de cumprimento de pena, expondo considerações acerca do cabimento doregime aberto. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem diante das ilegalidades levantadas. A liminar foi indeferida. Informações foram prestadas. O Ministério Público Federal opinoupelo não cabimento do writ. É o relatório. Decido. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimentode que não cabe habeas corpusem substituição ao recurso próprio, tampouco à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se identificadaflagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No presente caso, o Tribunal de origem expôs o seguinte (fls. 35-37): Primeiramente porque, analisando os critérios concernentes à "ausência de periculosidade social da ação" e à "baixa reprovação da conduta", conclui-se que a conduta do agente, que praticou a subtração mediante escalada de um muro, em concurso de agentes e durante o repouso noturno, mostra-se incompatível com a aplicação do princípio em questão. Além disso, a "rei furtivae" (um alicate de pressão, uma chave de boca, uma "turquesa" e um carrinho de pedreiro), avaliada em R$ 202,00 (cf. auto de avaliação de fl. 13), nãose enquadra no conceito de insignificância, do ponto de vista estritamente econômico. Em segundo lugar, porque o valor econômico do bem jurídico ofendido, ainda quando se trata do "patrimônio", não dispensa o exame de outros critérios na ordenação da atividade persecutória penal do Estado, que visa à proteção de bens jurídicos mediatos de valor que transcendem à natureza material, com vistas a garantir a convivência social pacífica e não meramente a satisfação de prejuízos de natureza patrimonial. A ausência de resposta estatal a este tipo de investida criminosa certamente seria interpretada pelos infratores como incentivo à continuação de suas carreiras delitivas, frustrando os fins que presidem a atividade de distribuição da Justiça Criminal, em violação ao critério da "ausência de periculosidade social da ação". E, em terceiro lugar, porque o entendimento jurisprudencial dominante é no sentido de que o princípio da insignificância só pode ensejar o afastamento da incidência do Direito Penal em situações especialíssimas (considerada a "reprovabilidade do comportamento do agente"), como exemplifica o acórdão proferido por este Egrégio Tribunal nos autos do Processo nº 1316405/3-Presidente Prudente(Rel. o Des. CARLOS BIASOTTI, 15ª Câmara Criminal, v. u., publicado no DOE de 14.08.2002), que contém o seguinte trecho: .. Ante tais ponderações, é inevitável a conclusão de que a ação imputada ao sentenciado não pode ser considerada socialmente irrelevante, haja vista não ter sido praticada por extrema necessidade ou qualquer finalidade altruística merecedora de excepcional afastamento das consequências jurídicas previstas na lei penal. Inversamente, comprovou-se no curso do processo que o sentenciado é reincidente específico (cf. certidão de fl. 148). Fosse possível reconhecer o cabimento da tese do "crime de bagatela" levando-se em conta exclusivamente o valor do bem objeto do furto, haveria que afastar-se a incidência do tipo relativamente a qualquer ação de subtração de bens de pequena expressão econômica, premiando-se com isso a ociosidade e o desrespeito aos limites norteadores da boa convivência social. Registre-se que a orientação do Supremo Tribunal Federalé no sentido de que, para a aplicação do princípio da insignificância, é necessário que estejam configuradosos seguintes vetores:a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social na ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento;e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. A propósito, confira-se o seguintejulgado: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - TENTATIVA DE FURTO SIMPLES (CP, ART. 155, "CAPUT") DE CINCO BARRAS DE CHOCOLATE - "RES FURTIVA" NO VALOR (ÍNFIMO) DE R$ 20,00 (EQUIVALENTE A 4,3% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO PARA ABSOLVER O PACIENTE. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. - O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada esta na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Precedentes. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O FATO INSIGNIFICANTE, PORQUE DESTITUÍDO DE TIPICIDADE PENAL, IMPORTA EM ABSOLVIÇÃO CRIMINAL DO RÉU. - A aplicação do princípio da insignificância, por excluir a própria tipicidade material da conduta atribuída ao agente, importa, necessariamente, na absolvição penal do réu (CPP, art. 386, III), eis que o fato insignificante, por ser atípico, não se reveste de relevo jurídico-penal. Precedentes. (HC n. 98.152/MG, relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 5/6/2009.) Assim,inexiste ilegalidade no presente caso, mostrando-se acertado o entendimento do Tribunal de origem, que deixou de aplicar o princípio da insignificância ao reconhecer a habitualidade criminosa do réu ante a constatada reincidência específica, salvo se tivesse concluído ser tal medida recomendável diante das circunstâncias do caso.Nesse sentido:AgRg no HC n. 585.451/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 31/8/2020; eHC n. 576.876/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 24/8/2020. Registre-se que o STJentende ainda que a prática de furto qualificado por escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo ou concurso de pessoas, durante o repouso noturno, também indica a especial reprovabilidade da conduta, razão suficiente para afastar a aplicação do princípio da insignificância (AgRg no AREsp n. 1.699.484/MS, relatorMinistro Reynaldo Soares da Fonseca, QuintaTurma, DJe de 4/9/2020; eAgRg no RHC n. 110.189/RO, relatorMinistro JoelIlanPaciornik, Quinta Turma, DJe de 30/8/2019). No que diz respeito à qualificadora de escalada, eis o que consta do acórdão(fls. 41-42): De outra parte, não cabe afastar a qualificadora da escalada, sob o argumento de que "era indispensável.. a realização de exame pericial para comprovar a sua materialidade.." (fl. 196). A vítima Marco Aurélio da Silva, que prestava serviços na igreja em que foram deixados as ferramentas objeto da tentativa de subtração, ao ser ouvida em juízo (mídia) afirmou que o local é cercado por um "muro que tem lanças em cima.. e tem mais de 1,70m" (cf. sentença, fl. 161). Ora, a necessidade de dispêndio de esforço físico para superar obstáculo com 1,70m de altura é algo de tamanha clarividência que não demanda discussão ou o recurso ao escólio da jurisprudência. Para a caracterização da mencionada causa de aumento, a doutrina entende necessária apenas a prova de que o agente utilizou-se de esforço incomum, como pular um muro alto, denotando assim uma maior impetuosidade do agente na execução do furto. No âmbito doutrinário, aliás, considera-se que a qualificadora da escalada se caracteriza, principalmente, pela prova de utilização de "via anormal" para o ingresso no local da subtração, não se exigindo sequer exame pericial voltado à demonstração da existência devestígios que não derivam, necessariamente, da ação correspondente. Não obstante, é assente neste Tribunal o entendimento de que, para a incidência da qualificadora de escalada no crime de furto, é imprescindível a realização de exame pericial,admitindo-se prova indireta somente quando justificada a impossibilidade de realização do laudo, o que não foi explicitado no presente caso. A propósito, os seguintes precedentes: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.FURTO QUALIFICADO. ESCALADA. PROVA PERICIAL. DESCONSTITUIÇÃO.REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. 1. Este Tribunal Superior firmou a orientação segundo a qual "o reconhecimento da qualificadora da escalada, prevista no art. 155, § 4º, II, do Código Penal, exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo" (REsp n. 1.320.298/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator para acórdão Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 15/12/2015, DJe de 23/02/2016). Precedentes. 2. Na hipótese, o acórdão recorrido consignou que a qualificadora foi comprovada por laudo de exame pericial. Desconstituir a validade desse exame exigiria a análise pormenorizada dessa prova, o que é vedado pela Súmula n. 7/STJ. 3. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp n. 1.532.641/MS, relatorMinistro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma,DJe de 12/11/2019.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO.QUALIFICADORA DA ESCALADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA NÃO REALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO.AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos casos em que a infração deixa vestígios, por imperativo legal (art. 158 do Código de Processo Penal - CPP), é necessária a realização do exame de corpo de delito direto ou indireto. Assim, no que tange à imprescindibilidade da prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado por escalada, vale lembrar que a jurisprudência tem-se orientado pela possibilidade de substituição do laudo pericial, desde que devidamente justificado, por outros meios de prova quando o delito não deixa vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp n. 1.480.794/DF, relatorMinistro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma,DJe de 21/10/2019) No que se refere à reincidência específica, concluiu-se o seguinte (fls. 45-47): Por outro lado, não merece reparo a fração adotada pela i. Magistrada a quo para a majoração das penas em decorrência da reincidência específica de ÂNGELO (cf. fl. 148), isto é, 1/3 (um terço). É certo que a simples prática de um segundo crime, caracterizando a reincidência simples, não deve ensejar majoração superior à fração de 1/6 (um sexto), eis que essa fração mínima já estáinserida na justificativa da própria existência da causa de agravamento que, como ensinava ANIBAL BRUNO24, se dá "pela maior culpabilidade do agente, pela maior reprovabilidade que sobre ele recai em razão da sua vontade rebelde particularmente intensa e persistente, que resistiu à ação inibidora da ameaça da sanção penal e mesmo da advertência pessoal, mais severa, da condenação infligida, que para um homem normalmente ajustável à ordem de Direito, isto é, de temperamento e vontade menos decisivamente adversos aos impeditivos da norma, seria estímulo suficiente para afasta-lo da prática de novo crime". A propósito, tem a jurisprudência reconhecido que o melhor critério para a aplicação da regra da reincidência é o da consideração do número de condenações do agente: parte-se do aumento mínimo de um-sexto (1/6), para os casos em que há somente uma condenação, majorando-se em porções maiores (1/5, 1/4, 1/3 etc.) de acordo com a quantidade de condenações verificadas no passado. Sem embargo, a reincidência específica legitima a majoração em fração maior que a mínima, porque evidencia o insucesso da(s)anterior(es) tentativa(s) do Estado de amoldar o comportamento do agente aos normais padrões de convivência social, conformando elemento criminológico que torna patente a exigência de resposta penal mais severa, com o escopo de evitar a continuidade da prática criminosa e, ao mesmo tempo, assegurar a estabilidade do sistema penal. Relativamente à questão, o STJ entende que a quantidade de aumento de pena em decorrência das agravantes genéricas deve pautar-se pelo patamar mínimo fixado para as majorantes, na fração de 1/6. Assim, a reincidência específica não pode ser aumentada, de forma isolada, em patamar mais elevado. Confiram-se julgados nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE. PATAMAR DE AUMENTO ACIMA DO QUANTUM DE 1/6 (UM SEXTO). REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A quantidade de aumento de pena em decorrência das agravantes genéricas deve se pautar pelo patamar mínimo fixado para as majorantes, que é de 1/6 (um sexto). A reincidência específica não enseja aumento da pena na segunda fase da dosimetria, de forma isolada, em patamar mais elevado. Precedentes. 2. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 543.365/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 17/12/2019.) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AUMENTO EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ESPECIFICIDADE DA REINCIDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. ENTENDIMENTO QUE SE COADUNA COM A ORIENTAÇÃO DA TERCEIRA SEÇÃO, FIRMADA NO JULGAMENTO DO HC N. 365.963/SP. FRAÇÃO DE AUMENTO REDUZIDA PARA 1/6. PENA REDIMENSIONADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. III - Esta Corte possui entendimento no sentido de que o aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. Precedentes. IV - A Terceira Seção, no julgamento do HC n. 365.963/SP, ocorrido em 11/10/2017, firmou a tese de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do acusado que ostente outra condenação pelo mesmo delito. V - Nesse contexto, a reincidência específica, justamente por não possuir maior desvalor no confronto com a atenuante da confissão espontânea, também não pode ensejar maior incremento da pena quando incidir, de forma isolada, na segunda fase da dosimetria. VI - Hipótese em que a pena da paciente foi aumentada em 1/3, por incidência da agravante da reincidência, com base em uma condenação anterior pela prática do mesmo delito, impondo-se a redução do incremento para o razoável patamar de 1/6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a fração de aumento decorrente da agravante da reincidência para 1/6 (um sexto) e redimensionar a pena do paciente definitivamente para 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 506.978/SP, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador convocado do TJPE, Quinta Turma, DJe de 8/10/2019.) Passo pois à dosimetria da pena. Na primeira fase da dosimetria, não mais prevalecea qualificadora da escalada, que permitiria o aumento da pena acima do mínimo legal, como circunstância judicial. Assim, fixoa pena-base no mínimo legal, ou seja, em2 anos de reclusão e 10 dias-multa. Na segunda fase, presente a reincidência específica, aumento a pena tão somentena fração de 1/6, ficando a pena intermediária em2 anos e 4 meses de reclusão e em 12 dias-multa. Na terceira fase, há causa de aumento do repouso noturno, de modo que a pena é exasperada em 1/3, totalizando apena3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão e 16 dias-multa. Finalmente, devido aoreconhecimento da tentativa, diminuoa pena na fração de 1/3, conforme se procedeuna origem, ficandoa pena em2 anos e 27 dias de reclusão e 11 dias-multa. Na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, deve o julgador, nos termos dos arts. 33, §§ 1º, 2º e 3º, e 59, do Código Penal, observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do agente e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Ademais, dispõe a Súmula n. 269 do STJ que "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". Assim, levando-se em consideração que, no presente caso, as circunstâncias judiciais foram favoráveis e a pena-base foi fixada no mínimo, é cabível a fixação do regime semiaberto na hipótese em que constatada a reincidência do apenado. Vejam-se julgados que tratam da questão: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. MODO MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. REINCIDÊNCIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA N. 269/STJ. INCIDÊNCIA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. A teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a escolha do regime inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da pena corporal firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso. 2. Nos termos da Súmula n. 269 deste Superior Tribunal de Justiça, "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". 3. Na espécie, conquanto a reprimenda fixada seja inferior a 4 anos de reclusão e a pena-base tenha sido estabelecida no mínimo legal, a existência de condenação anterior, apta à caracterização da reincidência, justifica o modo semiaberto determinado. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.591.889/MT, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 19/12/2019.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA LICITAÇÃO. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. RÉU REINCIDENTE. LEGALIDADE. SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a reincidência é fundamento adequado e suficiente para justificar a adoção de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. 2. Aplica-se o regime prisional semiaberto ao réu reincidente condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, se consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal (Súmula n. 269 do STJ). Inviável a substituição quando demonstrada ser insuficiente para reprovação do delito, à vista da própria reincidência do acusado. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 531.852/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 11/12/2019. ) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus,mas, de ofício, concedo a ordem para excluir a qualificadora de escalada, reduzir a fração quanto à reincidência específica e fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, nos termos da fundamentação acima. Publique-se. Intimem-se.