HC 849903 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de DEVID LINO DOS SANTOS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal 1501648-04.2022.8.26.0540). O paciente foi condenado à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão em regime fechado, além do pagamento de 6 dias-multa, por infração ao art. 155, § 4º, II, c/c o art. 14, II, do Código Penal. Imputou-se a seguinte conduta (e-STJ fl. 49): "No dia 26/08/2022, por volta das 16h15min, na Rua Peroba, nº 38, Jardim Ipê, na cidade e comarca de Mauá, o acusado, mediante escalada, tentou subtrair, para si, 1 marreta/martelo; 1 talhadeira;1 alicate; 1 barra de alumínio de 600mm, avaliados em R$ 100,00 (cem reais),somente não consumando o delito por circunstâncias alheias à sua vontade. Consoante se apurou, o apelante dirigiu-se ao local dos fatos, onde situada uma obra, nela ingressando pela lateral esquerda, vedada por madeiras que teriam servido de suporte para que o mesmo alcançasse a superfície do terreno, com altura aproximada de 3,7 metros." O recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido pelo Tribunal de origem para fixar o regime semiaberto, mantida, no mais, a sentença. A defesa alega: a) "necessário reconhecer a incidência do princípio da insignificância, bem como a consequente atipicidade do fato" (e-STJ fl. 7); b) possibilidade de redução da fração de aumento pela reincidência para 1/6; c) aplicação da fração máxima pelo reconhecimento da tentativa, visto que "o iter criminis percorrido foi o mínimo possível" (e-STJ fl. 11); d) afastamento da majorante referente à escalada, porquanto "tenha sido confeccionado laudo pericial (..), é certo que suas conclusões restaram prejudicadas, uma vez que o local (e, consequentemente, os vestígios) não foram preservados antes da perícia" (e-STJ fl. 12); e e) "deve-se aplicar a regra da proporcionalidade para fixar o regime inicial aberto" (e-STJ fl. 13). Requer liminar para recorrer em liberdade ou fixar o regime mais brando e, definitivamente, deferimento da ordem aplicar o princípio da insignificância ou reduzir a fração de aumento pela reincidência para 1/6, aplicar a fração máxima pela tentativa, afastar a majorante da escalada e fixar regime aberto. Liminar indeferida (e-STJ. fl. 58-60). Informações prestadas (e-STJ fl. 64-80). Parecer do Ministério Público Federal pela denegação da ordem (e-STJ fl. 82-90). É o relatório. Decido. O pedido formulado na petição de habeas corpus restringe-se à aplicar o princípio da insignificância ou reduzir a fração de aumento pela reincidência para 1/6, aplicar a fração máxima pela tentativa, afastar a majorante da escalada e fixar regime aberto. Do voto condutor do acórdão recorrido extrai-se o seguinte trecho, que revela a ratio decidendi manifestada na Corte de origem (e-STJ fls. 47-55): "Almeja a d. defesa igualmente o reconhecimento da atipicidade da conduta pela aplicação do princípio da Insignificância ou bagatela. Como sabido, para o reconhecimento da bagatela, é necessária a reunião dos seguintes requisitos: mínima ofensividade da conduta do agente, inexistência da periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada. Conforme leciona Cézar Roberto Bitencourt, insignificância não é sinônimo de pequenos crimes, mas, sim, refere-se à gravidade, extensão ou intensidade da ofensa produzida ao bem jurídico tutelado pela norma. (..) Ademais, consoante exegese consolidada no C. Supremo Tribunal Federal, para o emprego do referido postulado, mister se faz a reunião dos seguintes requisitos:-mínima ofensividade da conduta do agente;-inexistência da periculosidade social da ação;-reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e;-inexpressividade da lesão jurídica provocada. (..) Destaco que a lesão jurídica provocada pela conduta deve ser apurada em concreto, considerando-se as peculiaridades concretas do caso e, sobretudo, as condições da vítima em questão. No caso em apreço, o valor dos bens subtraídos não pode ser considerado vil e sem importância à vítima. Ademais, trata-se de acusado reincidente. Logo, inviável reconhecer a irrelevância material da conduta." A hipótese em apreço refere-se a uma tentativa de subtração, sem a prática de violência ou grave ameaça a pessoa, de uma marreta/martelo; 1 talhadeira; 1 alicate; 1 barra de alumínio de 600mm, no valor global de R$ 100,00. É apenas esse o fato que foi submetido a julgamento na origem. Nesses casos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem amadurecido no sentido de compreender que "somente aspectos de ordem objetiva do fato devem ser analisados", pois, "levando em conta que o princípio da insignificância atua como verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade, equivocado é afastar-lhe a incidência tão somente pelo fato de o paciente possuir antecedentes criminais". Mostra-se, então, "mais coerente a linha de entendimento segundo a qual, para incidência do princípio da bagatela, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas em que se deu a prática delituosa e não os atributos inerentes ao agente, sob pena de, ao proceder-se à análise subjetiva, dar-se prioridade ao contestado e ultrapassado direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato" (RHC 210.198/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 14/01/2022). Em homenagem ao direito penal do fato, ao se afirmar que determinada conduta é atípica, ainda que ela ocorra reiteradas vezes, em todas essas vezes estará ausente a proteção jurídica de envergadura penal. Há, claro, a possibilidade de eventual tutela na esfera patrimonial, ou seja, no âmbito do direito civil das obrigações. Nesse caminho segue a doutrina: (..) a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio) do legislador para compor conflitos existentes em sociedade, os quais, pelo atual estágio de desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes. Há outros ramos do Direito preparados a solucionar as desavenças e lides surgidas na comunidade, compondo-as sem maiores traumas (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 27) A reiteração, em outras palavras, é incapaz de transformar um fato atípico em uma conduta com relevância penal. Repetir várias vezes algo atípico não torna esse fato um crime. Rememora-se, ainda, que o direito penal é subsidiário e fragmentário, só devendo atuar para proteger os bens jurídicos mais caros a uma sociedade. Sobre o tema, voltam-se os olhos à doutrina: O princípio da ofensividade ou lesividade (nullum crimen sine injuria) exige que do fato praticado ocorra lesão ou perigo de lesão do bem jurídico tutelado (..) Tal como outros princípios já analisados, o da lesividade não se destina somente ao legislador, mas também ao aplicador da norma incriminadora, que deverá observar, diante da ocorrência de um fato tido como criminoso, se houve efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2021. p. 119-120). Certamente, a subtração sem violência ou grave ameaça de objetos restituídos pouco tempo depois com a captura do paciente, não integra a concepção de lesividade relevante ao ponto de justificar a intervenção do direito penal no caso concreto. A eventual reiteração de condutas dessa natureza não altera essa conclusão. Para a aplicação do princípio da insignificância, esta Corte Superior entende necessária a presença, cumulativa, das seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (AgRg no HC 845.965/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 27/11/2023). Todos esses requisitos estão presentes na espécie. A conduta possui mínima ofensividade, pois não houve violência ou grave ameaça na tentativa de crime patrimonial. Não há periculosidade social na ação, pois o fato vincula-se a um único agente que tentou subtrair objetos de um único local. A reprovabilidade do comportamento é bastante reduzida. Por fim, não há sequer o que se falar em lesão jurídica da conduta, pois o furto não se consumou, isto é, não houve qualquer prejuízo à esfera patrimonial da vítima. Nesses termos, a conduta imputada ao paciente é atípica. Concedo a ordem de habeas corpus para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente, absolvendo-o nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. Em razão da condição de atipicidade da conduta, o fato objeto do presente feito não deve ser considerado, a qualquer título, como reiteração delitiva. Comunique-se com urgência o Tribunal de origem e o Juízo singular. O paciente deverá ser imediatamente colocado em liberdade se não estiver preso por outro motivo. Publique-se. Intimem-se. EMENTA