HC 901052 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública em favor de JULIO CESAR MELO DOS SANTOS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, no julgamento da apelação criminal n. 0003482-17.2018.8.24.0022. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, no regime semiaberto, e 14 dias-multa, por infração ao artigo 155, § 1º, do Código Penal. Foi-lhe concedido o direito de recorrer em liberdade (fls. 239-246). Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que, por unanimidade, deu parcial provimento ao apelo defensivo, para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos: prestação pecuniária em um salário mínimo vigente à época do pagamento, e prestação de serviços à comunidade pelo prazo da condenação, nos termos do art. 44, § 2º e § 3º, do Código Penal, consoante voto condutor do acórdão de fls. 48-51. Dai o presente writ, onde a impetrante aponta constrangimento ilegal na negativa de absolvição do paciente pela atipicidade da conduta pautada no princípio da insignificância, bem como não substituição da pena privativa de liberdade por uma pena de multa e uma restritiva de direitos. Requer, assim, em caráter liminar e no mérito, a concessão da ordem para "(a) absolver o Paciente, aplicando o princípio da insignificância; subsidiariamente, (b) reconhecer o direito à substituição da pena privativa de liberdade por multa e uma restritiva de direitos; e (c) ainda, de forma subsidiária, seja a prestação pecuniária calculada com base no valor do salário mínimo vigente na data do fato." (fl. 18). É o relatório. DECIDO. Para a adequada delimitação da quaestio, transcrevo trechos do v. acórdão impugnado, no que interessa à espécie: "Sobre a aplicação do princípio da bagatela, há muito o Supremo Tribunal Federal fixou os seguintes requisitos a serem preenchidos cumulativamente: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF, HC n. 94.505/RS, Rel. Ministro Celso de Mello, j. em 16.09.2008). No caso, além do insurgente ser reincidente em crime doloso (art. 129, § 2º, do CP, 22.09.2015 - 161.1), que, por si só, é suficiente para rechaçar o princípio da insignificância, verifico que este subtraiu da motocicleta da vítima uma bateria avaliada durante a fase indiciária no valor de R$ 100,00, portanto, valor superior ao limite de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos (R$ 954,00 - 2018), cujo patamar é adotado pela Corte Cidadã para aferir a relevância da lesão patrimonial (AgRg no AREsp n. 1.940.600/DF, rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. em 24.5.2022). Dessa forma, denoto que o valor da res furtiva não pode ser reputado ínfimo - não ao ponto de tornar atípica a conduta." (fl. 49). In casu, o paciente foi condenada pela prática do delito previsto no artigo 155, § 1º, do Código Penal. Como se vê do excerto acima transcrito, o princípio da insignificância foi afastado pela reincidência ostentada pelo paciente e pelo valor da res furtiva. De fato, é pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que o paciente reincidente ou possuidor de maus antecedentes, indica a reprovabilidade do comportamento a afastar a aplicação do princípio da insignificância. Nesse sentido: "PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. O furto qualificado praticado por réu reincidente, ainda que seja pequeno o valor da coisa furtada - duas facas e produtos alimentícios, avaliados em R$ 50,00, o que representa cerca de 8% do salário mínimo vigente à época dos fatos - , não enseja a aplicação do princípio da insignificância. Precedentes. 3. Recurso improvido". (REsp 1678651/MS, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe 31/08/2017, grifei). "CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TENTATIVA DE FURTO. INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, o que não ocorre na espécie. 2. O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. (..) Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (STF, HC 84.412-0/SP, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004.) 3. A jurisprudência desta Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas. 4. Hipótese na qual resta evidenciada a contumácia delitiva do réu, em especial crimes patrimoniais, o que demostra o seu desprezo sistemático pelo cumprimento do ordenamento jurídico. Nesse passo, de rigor a inviabilidade do reconhecimento da atipicidade material, por não restarem demonstradas as exigidas mínima ofensividade da conduta e ausência de periculosidade social da ação. 5. Ordem não conhecida" (HC n. 385.427/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/3/2017, grifei). Não bastasse, verifica-se que é inviável a aplicação do princípio da insignificância, pois o valor da res furtiva subtraído - R$ 100,00 (cem reais - e-STJ fl. 49) -, ultrapassa o percentual de 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente na época do crime (R$ 954,00, conforme Decreto Lei n. 9.255/2017), não podendo ser considerado desprezível a autorizar a incidência do princípio da insignificância. À vista disso, ressalta-se que, consoante a orientação jurisprudencial desta Corte, "não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa" (AgRg no HC n. 456.224/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 1º/4/2019). Outrossim, cumpre frisar que, " s e ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, §2º, 2ª parte do Código Penal" (AgRg no HC n. 415.618/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 4/6/2018), como no caso. Por fim, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que a pena restritiva de direitos, consubstanciada na prestação pecuniária, deve ser estabelecida com base no salário mínimo vigente ao tempo do pagamento, porquanto o art. 49, § 1º, do Código Penal não pode sofrer aplicação analógica, em razão da natureza diversa dos institutos da prestação pecuniária e da pena de multa, bem como possuir consequências jurídicas distintas. A propósito: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PRIVILEGIADO TENTADO (ART. 155, § 2º E § 4º, IV, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CP). PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 49, § 1º, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena restritiva de direitos consistente na prestação pecuniária deve ser calculada com base no valor do salário mínimo vigente à época do pagamento (EDcl no HC 529.379/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 16/3/2020). É que a prestação pecuniária e a pena de multa são institutos diversos, com consequências jurídicas diversas, de modo que não é possível a aplicação analógica do disposto no art. 49, § 1º, do Código Penal. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.983.585/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022.) Nos termos do art. 45, § 1º, do Código Penal, verifica-se que a prestação pecuniária tem a natureza jurídica de pena, consistente no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de modo que, "sobretudo diante do caráter de recomposição do dano causado à vítima da prestação pecuniária, que recomenda que seu valor deva estar o mais próximo possível da realidade" (RHC n. 46.882/ES, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 15/12/2014), motivo pelo qual deve ser calculado com fundamento no valor à época do pagamento. Portanto, na espécie, a pretensão formulada pela impetrante encontra óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, revelando-se, assim, manifestamente improcedente. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. Cientifique-se do Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA