HC 898061 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de SIDNEY GOMES DE OLIVEIRA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, cuja ementa teve o seguinte teor (fl. 86): Apelação. Furto qualificado pela escalada. Recurso defensivo postulando a absolvição por atipicidade da conduta, mediante aplicação do princípio da insignificância e, subsidiariamente, a fixação da pena basilar no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão e sua compensação com a agravante da reincidência, bem como o abrandamento do regime prisional. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação, nos moldes em que proferida. Conduta típica. Exasperação da pena-base mantida. Circunstâncias do crime, praticado durante o repouso noturno, aliadas à culpabilidade e reprovabilidade acentuadas da conduta que constituem circunstâncias judiciais desfavoráveis e justificam o aumento da pena-base. Confissão parcial e qualificada. Réu reincidente específico. Cômputo da detração. Matéria do Juízo das Execuções. Pena e regime bem fixados e que não comportam reparo. Recurso defensivo não provido. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em sentença confirmada pela Corte a quo, à pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, no regime inicial fechado, mais 14 dias-multa, como incurso no art. 155, § 4º, II, do Código Penal. Sustenta a impetrante, em síntese, a atipicidade material da conduta, porquanto "O paciente está sendo acusado pela subtração um botijão de gás avaliado em R$ 250,00, o que equivale a cerca de 11,36% do salário mínimo vigente" (fl. 9), tendo ainda o bem sido recuperado e devolvido para a vítima. Pontua que "o fato do apelante já ter sido processado por outros delitos não impede o reconhecimento da atipicidade material do fato. Repita-se, elementos subjetivos não podem ser utilizados para justificar a não aplicação do princípio da insignificância" (fl. 12). Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da atenuante da confissão, requerendo que "referida circunstância atenuante prepondere sobre a agravante da reincidência e, assim, compense também a elevação efetuada na primeira fase da dosimetria da pena, tornando definitiva a pena mínima cominada em lei ao delito" (fl. 18). Por fim, busca a fixação do regime semiaberto para o início de desconto da pena. Requer, liminarmente e no mérito, a aplicação do princípio da insignificância, com a absolvição do paciente e, subsidiariamente, o reconhecimento da atenuante da confissão e o abrandamento do regime prisional. Indeferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pela denegação da ordem. Com relação ao pleito de absolvição por aplicação do princípio da insignificância, as instâncias ordinárias destacaram que (fls. 89-93): Ora, não há que se falar na aplicação do princípio da insignificância, como bem ponderou a digna Magistrada sentenciante: "No caso em tela, verifica-se que, apesar de ser de pequeno valor a res furtiva (um botijão de gás avaliado em R$ 250,00 - auto de exibição, apreensão, avaliação e entrega a fl. 13), a conduta praticada pelo acusado se mostra incompatível com o princípio da insignificância, a conduta ora apurada, uma vez o denunciado é reincidente (certidão estadual de distribuições criminais de fls. 84/87 e Folha de Antecedentes de fls. 89/92 e de fls. 93/97), o que, de plano, já impediria a aplicação do mencionado princípio, porquanto haveria forte incentivo à prática criminosareiterada, com o consequente desrespeito ao fundamento da pena, que é exatamente a ressocialização do agente. Ademais, o crime foi praticado mediante escalada, durante o repouso noturno e com invasão de domicílio, não podendo ser considerado como insignificante para responsabilização criminal" (fls. 115). De fato, o bem subtraído foi avaliado em R$ 250,00 (conforme constou do auto de avaliação fls. 13), o que supera o valor de 10% do salário-mínimo e, portanto, não pode ser considerado irrisório ou insignificante para fins penais. Nesse sentido a jurisprudência pacífica do C. STJ: .. Na verdade, ainda que o valor do bem subtraído pelo apelante fosse insignificante o que, como visto, não é o caso -, não seria possível o reconhecimento do "crime de bagatela" na hipótese dos autos, já que não se pode confundir o pequeno valor do objeto material do delito com a irrelevância da conduta do agente. Realmente, segundo a jurisprudência dos E. Tribunais Superiores, o princípio da insignificância, nos crimes contra o patrimônio, não pode ser aplicado apenas e tão somente com base no valor da coisa subtraída. Devem ser considerados, também, outros requisitos, como a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Nesse sentido: .. E, no caso em tela, à vista dos requisitos acima referidos, verifica-se que a conduta descrita na inicial passa ao largo da inexpressividade penal, tratando-se de furto praticado de forma premeditada e audaciosa, durante o repouso noturno, tendo o réu se valido de escalada para acessar a residência da vítima e de lá subtrair a res furtiva, ainda durante o cumprimento de pena relativa ao cometimento de anterior crime patrimonial, conduta que revela periculosidade social e significativo grau de reprovabilidade, sendo inaplicável, portanto, o princípio da insignificância. Ademais, cuida-se de réu portador de dupla reincidência, uma delas específica (cf. se depreende das certidões de fls. 84/87), de modo que sua conduta não pode ser considerada como penalmente irrelevante, pois não se trata de prática única a ser tida como indiferente, mas de comportamento altamente reprovável que deve ser combatido pelo direito penal, até para desestimular o cometimento de novos delitos. De fato, ostentando o réu tal condição, não há como acatar a tese do princípio da insignificância, conforme, aliás, têm entendido os Col. Tribunais Superiores: .. Nessa quadra de considerações, impunha-se a condenaçãodo apelante pela prática do crime de furto qualificado, não havendo espaço para a pretensa atipicidade da conduta. As instâncias a quo afastaram a aplicação do princípio da insignificância com fundamento na habitualidade delitiva do réu e no regramento específico para violação patrimonial de pequeno valor. Acerca da matéria, sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Na hipótese, embora o valor da res furtiva, correspondente a 11% do salário mínimo vigente à época - 2023 -, não possa ser considerado de elevada monta, é certo que o grau de reprovabilidade do comportamento do acusado é alto, pois, conforme consignado pelas instâncias ordinárias, trata-se de indivíduo contumaz na prática criminosa, portador de dupla reincidência, sendo uma delas específica, além de ter o delito sido praticado durante o cumprimento de pena em regime aberto. Não bastasse, o crime ocorreu durante o repouso noturno, mediante escalada e invasão de domicílio. Esta Corte Superior tem entendido que, mesmo sem configurar reincidência, a habitualidade delitiva, assim caracterizada pela existência de outras ações penais, inquéritos policiais em curso ou procedimentos administrativos fiscais, é fator que pode conduzir o intérprete à constatação da necessidade de afastamento da incidência do princípio da insignificância. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONTUMÁCIA DELITIVA. FRAÇÃO APLICADA PARA O FURTO PRIVILEGIADO. FINDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 10/12/2015, estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, a verificação de que a medida é socialmente recomendável. III - Outrossim, "apesar de não configurar reincidência, a existência de outras ações penais, inquéritos policiais em curso ou procedimentos administrativos fiscais é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância" (AgRg no HC n. 578.039/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 04/09/2020). IV - No presente caso, afere-se do v. acórdão impugnado que na hipótese, o princípio da insignificância foi afastado, em razão da vida pregressa do paciente, ao fundamento de que possui comportamento reiterado na prática de crimes patrimoniais, destacando para tanto, que "Douglas responde a outras sete ações penais em andamento, sendo cinco delas pelo suposto cometimento do crime de furto (autos n. 5011461-54.2019.8.24.0039; 0003201- 73.2019.8.24.0039; 0004364-88.2019.8.24.0039; 5010117-67.2021.8.24.0039; 5015244- 83.2021.8.24.0039), e as demais pela prática, em tese, do delito de roubo (autos n. 5009850- 61.2022.8.24.0039; 5010892-19.2020.8.24.0039)" (fl. 283). Assim, não se pode ter como irrelevante a conduta do agente que detém comportamento reiterado na prática de crimes patrimoniais. V - Ressalta-se, ainda, que "reconhecida a figura do furto privilegiado, cabe ao julgador, obedecendo ao livre convencimento motivado, escolher entre as opções legais apresentadas no § 2º do art. 155 do Código Penal, devendo fundamentar sua decisão nas circunstâncias do caso concreto e particularidades do agente, a fim de obter a solução mais adequada e suficiente como resposta penal à conduta praticada" (AgRg no HC n. 726.958/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 31/5/2022, grifei). VI - Na presente hipótese, a escolha de redução do privilégio foi fundamentada de forma concreta pelas instâncias de origem, que salientaram "a maior reprovabilidade da conduta, não apenas em razão de se tratar de delito que vem sendo cometido de maneira reiterada naquela Comarca, mas também pelas demais circunstâncias que permeiam o caso concreto" (fl. 284), a saber, na reiteração delitiva do paciente. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 811.161/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 23/8/2023.) O princípio da insignificância não se presta a resguardar condutas habituais juridicamente desvirtuadas, pois comportamentos contrários à lei, ainda que isoladamente irrisórios, quando transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida, perdem a característica da bagatela e devem sujeitar-se aos rigores do Direito Penal, de modo que, no presente caso, inafastável a tipicidade material da conduta. Relativamente ao pleito de reconhecimento da atenuante da confissão, a Corte local assim pontuou (fl. 48): Ressalte-se que o réu embora tenha admitido a subtração negou a escalada, tentou minimizar sua pena, o que afasta a atenuante da confissão. Todavia, ainda que outro fosse seu entendimento, outra não seria a solução, pois o réu ostenta duas condenação aptas a gerar reincidência. Assim, enquanto uma serviria para compensar com eventual atenuante, a outra justificaria o aumento de pena em 1/6 (um sexto). No caso, ao contrário da Corte local, entende esse Tribunal Superior que a admissão parcial dos fatos é suficiente para o reconhecimento da atenuante da confissão. Por outro lado, como bem ponderado no acórdão impugnado "o réu ostenta duas condenação aptas a gerar reincidência. Assim, enquanto uma serviria para compensar com eventual atenuante, a outra justificaria o aumento de pena em 1/6 (um sexto)". Desse modo, ainda que reconhecida a atenuante da confissão, devido à dupla reincidência do réu, a pena não sofreria alterações. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS E DIREÇÃO DE VEÍCULO SEM HABILITAÇÃO. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006, C/C O ART. 309 DA LEI N. 9.503/1997, NA FORMA DO ART. 69 DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LAUDOS PERICIAIS VÁLIDOS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE SUSTENTAÇÃO PROBATÓRIA. VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS. CONDENAÇÃO COM BASE EM OUTRAS PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DESCABIMENTO. RÉU MULTIRREINCIDENTE. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem expressamente afirmou não ter vislumbrado nenhuma evidência concreta de mácula às provas dos autos, inexistindo qualquer sustentação probatória na alegação da defesa; ressaltou a validade dos atos praticados, tendo-se evidenciado apenas um mero erro material, o qual não se revelou apto a tornar nula a prova produzida, tendo ainda destacado que a defesa, no momento oportuno, sequer impugnou a perícia realizada, sendo certo haver nos autos outras provas da prática delitiva. Dessa maneira, não há como acolher o pleito defensivo, nos moldes postulados, sem o necessário revolvimento fático-probatório, vedado nos termos da Súmula n. 7/STJ. 2. A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes. 3. No caso em exame, não se mostra possível proceder à compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea, tendo em vista que o recorrente possui múltiplas condenações definitivas, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, permite a preponderância da circunstância agravante. 4. Recurso especial desprovido. Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ, nos seguintes termos: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. (REsp n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022.) Por fim, apesar de fixada a pena definitiva em índice inferior a 4 anos de reclusão, o paciente é duplamente reincidente e a pena-base foi afastada do mínimo legal, não cabendo a fixação de regime prisional diverso do fechado, a teor das disposições contidas no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Ante o exposto, denego o habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA