HC 907256 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar, impetrado em favor de MARCELO WAGNER RAMOS CARA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (HC nº 2016701-65.2024.8.26.0000). O paciente foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 155, caput, do Código Penal, por três vezes, em continuidade delitiva. Imputou-se a seguinte conduta (e-STJ fl. 25): "o indiciado Marcelo Wagner Ramos Cara, logo após subtrair 01 (um) frasco de spray lubrificante WB, no valor de R$ 40,00 (quarenta reais). Informaram os policiais que o indiciado trazia consigo uma bicicleta, na qual, dentro de uma sacola havia 01 (um) par de chinelos, marca havaianas, no valor de R$ 38,90 (trinta e oito reais e noventa centavos), 03 (três) potes de condicionador, marca Elseve, no valor unitário de R$ 28,90 (vinte e oito reais e noventa centavos), além de 03 (três) potes de shampoo, marca Elseve, no valor unitário de R$ 23,00 (vinte e três reais)". O habeas corpus impetrado pela defesa foi desprovido por meio de acórdão assim ementado (e-STJ fl. 63): HABEAS CORPUS Furtos em continuidade delitiva Questões relativas ao mérito da ação penal que não podem ser analisadas por esta estreita via Não conhecimento - Pretendida aplicação do princípio da insignificância, com a declaração da atipicidade da conduta Inadmissibilidade - Reconhecimento da tipicidade do fato, por não ser um irrelevante penal Pleito de revogação da prisão preventiva Impossibilidade Decisão suficientemente fundamentada Presentes os requisitos ensejadores da prisão - Inteligência dos artigos 312 e 313, II do CPP - Necessidade de garantia da ordem pública e de se evitar a reiteração criminosa Paciente reincidente - Inaplicabilidade de quaisquer das medidas cautelares previstas no art. 319, do Código de Processo Penal - Inexistência de constrangimento ilegal - Ordem parcialmente conhecida e, neste âmbito, denegada. A defesa alega, em síntese: a) ausência de tipicidade material, o que prejudica a configuração de crime; e b) "é inescusável a aplicação do princípio da insignificância, em face da mínima ofensividade da conduta do agente, do reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, além da inexpressividade da lesão jurídica provocada, o que de certo ocasionaria o trancamento da ação" (e-STJ fl. 9). Consta dos autos que o paciente está preso desde 22/01/2024. Requer, liminar e definitivamente, o deferimento da ordem para que seja determinado o trancamento da ação penal. É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). "A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça restringe a admissibilidade do habeas corpus quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem de ofício (HC nº 535.063/SP)". (AgRg no HC n. 741.874/SP, sob a minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (..) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o "habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado" (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (..) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade, o que passo a analisar. Do voto condutor do acórdão recorrido extrai-se o seguinte trecho, que revela a ratio decidendi manifestada na Corte de origem (e-STJ fls. 65-68): Consta dos autos que, em tese, no dia 22 de janeiro de 2024, em horário incerto, porém no período da manhã, nas dependências do Bazar Tanaka, no município e Comarca de Registro, MARCELO WAGNER RAMOS CARA subtraiu, para si, 01 par de chinelo feminino da marca Havaianas, pertencente ao estabelecimento comercial sobredito. Consta, também, que, logo depois do fato narrado acima, nas dependências da Drogaria Sabrina, no município e Comarca de Registro, MARCELO WAGNERRAMOS CARA subtraiu, para si, 03 condicionadores da marca Elseve e 03 shampoos da marca Elseve, pertencentes ao estabelecimento comercial supracitado. Consta, ainda, que, após o fato transcrito acima, por volta das 12h20min, nas dependências da Casa de Materiais Para Construção Ceará, no município e Comarca de Registro, MARCELO WAGNER RAMOS CARA subtraiu, para si, 01 spray lubrificante da marca VW40, pertencente ao estabelecimento comercial supramencionado. .. Pois bem. Primeiramente, importante registrar que não há como se proceder à análise, nos estreitos limites do writ, de questões relativas ao mérito da ação penal. Isso porque a prática do crime pelo qual o paciente foi denunciado só pode ser examinada em sede de cognição exauriente, uma vez que as alegações atinentes à autoria do delito exigem profunda análise do conjunto fático-probatório, o que é incompatível esta estreita via do habeas corpus. É a jurisprudência dominante: .. Destarte, impossível, neste ponto, o conhecimento da impetração. No que tange à pretendida aplicação do princípio da insignificância, cumpre salientar que seu reconhecimento pressupõe que a lesão ao bem jurídico, no caso o patrimônio, seja tão ínfima que não configure a tipicidade material do delito. Entretanto, não é o que ocorre neste caso. Primeiro porque não há parâmetro concreto para que se determine algo como sendo de pequeno valor. Os critérios até hoje levantados - como o que adota o salário-mínimo como referência - são apenas referenciais, não sendo, porém, inflexíveis ou absolutos, nem podendo ser vistos como de rigor aritmético, pois devem sempre ser levadas em conta as circunstâncias do caso concreto. .. No mais, o entendimento desta 4ª Câmara é no sentido da impossibilidade de aplicação de tal princípio, ante a ausência de previsão legal positivada neste sentido. Dessa forma, ainda que o valor do bem seja de pequena monta, não pode ser considerado um indiferente penal, pois a falta de repressão a tal delinquência representaria um estímulo, a prática de delito como o dos autos, cuja reiteração importaria em desequilíbrio da ordem pública e da paz social. Note-se que o princípio da intervenção mínima do Estado, o qual serve de fundamento para o princípio da insignificância, deve servir como orientação ao legislador quando da tipificação dos delitos, e não ao julgador, fiel cumpridor da lei, sempre em respeito ao princípio da legalidade. Isso porque, a partir do momento em que certa conduta é erigida à categoria de infração penal, não mais se pode alegar seja ela insignificante, de bagatela, ou juridicamente desprezível, eis que já penalmente tipificada. Essa reflexão corrobora o entendimento de que presente caso não faz jus à incidência do princípio da insignificância. Assim, ao menos em uma análise perfunctória, em que há materialidade e indícios suficientes de autoria, demonstrando que o paciente furtou as mercadorias acima mencionadas, há, em princípio, elementos suficientes para caracterizar a tipicidade da conduta e iniciar a persecução penal. A hipótese em apreço refere-se à subtração, sem a prática de violência ou grave ameaça a pessoa, de um chinelo havaianas, 03 condicionadores e 03 shampoos da marca Elséve e 01 spray lubrificante da marca VW40, no valor global aproximado de R$ 240,00. É apenas esse o fato que foi submetido a julgamento na origem. Nesses casos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem amadurecido no sentido de compreender que "somente aspectos de ordem objetiva do fato devem ser analisados", pois, "levando em conta que o princípio da insignificância atua como verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade, equivocado é afastar-lhe a incidência tão somente pelo fato de o paciente possuir antecedentes criminais". Mostra-se, então, "mais coerente a linha de entendimento segundo a qual, para incidência do princípio da bagatela, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas em que se deu a prática delituosa e não os atributos inerentes ao agente, sob pena de, ao proceder-se à análise subjetiva, dar-se prioridade ao contestado e ultrapassado direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato" (RHC 210.198/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 14/01/2022). Em homenagem ao direito penal do fato, ao se afirmar que determinada conduta é atípica, ainda que ela ocorra reiteradas vezes, em todas essas vezes estará ausente a proteção jurídica de envergadura penal. Há, claro, a possibilidade de eventual tutela na esfera patrimonial, ou seja, no âmbito do direito civil das obrigações. Nesse caminho segue a doutrina: (..) a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio) do legislador para compor conflitos existentes em sociedade, os quais, pelo atual estágio de desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes. Há outros ramos do Direito preparados a solucionar as desavenças e lides surgidas na comunidade, compondo-as sem maiores traumas (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 27) A reiteração, em outras palavras, é incapaz de transformar um fato atípico em uma conduta com relevância penal. Repetir várias vezes algo atípico não torna esse fato um crime. Rememora-se, ainda, que o direito penal é subsidiário e fragmentário, só devendo atuar para proteger os bens jurídicos mais caros a uma sociedade. Sobre o tema, voltam-se os olhos à doutrina: O princípio da ofensividade ou lesividade (nullum crimen sine injuria) exige que do fato praticado ocorra lesão ou perigo de lesão do bem jurídico tutelado (..) Tal como outros princípios já analisados, o da lesividade não se destina somente ao legislador, mas também ao aplicador da norma incriminadora, que deverá observar, diante da ocorrência de um fato tido como criminoso, se houve efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2021. p. 119-120). Certamente, a subtração sem violência ou grave ameaça de 01 chinelo havaianas, 03 condicionadores e 03 shampoos da marca Elséve e 01 spray lubrificante da marca VW40, restituídos pouco tempo depois com a captura da paciente, não integra a concepção de lesividade relevante ao ponto de justificar a intervenção do direito penal no caso concreto. A eventual reiteração de condutas dessa natureza não altera essa conclusão. Para a aplicação do princípio da insignificância, esta Corte Superior entende necessária a presença, cumulativa, das seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (AgRg no HC 845.965/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 27/11/2023). Todos esses requisitos estão presentes na espécie. A conduta possui mínima ofensividade, pois não houve violência ou grave ameaça na tentativa de crime patrimonial. Não há periculosidade social na ação, pois o fato vincula-se a um único agente que tentou subtrair objetos de um único estabelecimento comercial. A reprovabilidade do comportamento é bastante reduzida, uma vez que o paciente, aparentemente, buscou subtrair os objetos para sua higiene pessoal, em incensurável homenagem ao fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/1988). Por fim, não há sequer o que se falar em lesão jurídica da conduta, pois os furtos não se consumaram, isto é, não houve qualquer prejuízo à esfera patrimonial das vítimas. Nesses termos, a conduta imputada ao paciente é atípica. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente, determinando o trancamento a ação penal nº 1500125-24.8.26.0495. Em razão da condição de atipicidade da conduta, o fato objeto do presente fei t o não deve ser considerado, a qualquer título, como reiteração delitiva. Comunique-se com urgência o Tribunal de origem e o Juízo singular. O paciente deverá ser imediatamente colocado em liberdade se não estiver preso por outro motivo. Publique-se. Intimem-se. EMENTA