HC 860276 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de EDIVALDO GOMES em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal 1500282-93.2021.8.26.0594). O paciente foi condenado à pena de 4 meses de reclusão em regime aberto, além do pagamento de 3 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, §§ 2º e 4º, II, do Código Penal, substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos. Imputou-se a seguinte conduta (e-STJ fl. 12-13): "Ao que se apurou, EDIVALDO, mediante escalada do muro do imóvel (uma casa em obras), ali adentrou e da caixa de força subtraiu os fios de energia. Nesse contexto, policiais Militares foram solicitados via COPOM sobre furto em andamento pela Rua Manuel Rodrigues Pedrosa, 126, Vila Bechelli; em seguida rumaram para o local declinado e, durante o trajeto, foram novamente comunicados de que o agente havia pulado o muro da residência e se evadido do local, em direção à Rua Americo Bertoni. Com as características físicas e vestimentas passadas, diligenciaram e avistaram e identificaram o indiciado EDIVALDO GOMES. Durante a abordagem, em revista pessoal, o EDIVALDO trazia consigo os 25 (vinte e cinco) metros de fios subtraídos, além de um alicate. Indagado no local, informalmente EDIVALDO confessou a prática do furto, informando que adentrara em uma residência, pulando o muro efetuando a subtração. Na delegacia, EDIVALDO negou a prática do crime (fl. 06). A res furtiva foi avaliada indiretamente em R$ 100,00 (cem reais), conforme fl. 47." A apelação interposta pela defesa foi desprovida (e-STJ fls. 70-78). A defesa alega: a) incidência do princípio da insignificância; b) os bens subtraídos foram avaliados em R$ 100,00, recuperados e restituídos à vítima; c) "nem mesmo o fato de se tratar de delito qualificado impediria o reconhecimento da atipicidade material da conduta, pois presentes todos os vetores elencados pelo STF para tanto" (e-STJ fl. 10); e d) a qualificadora da escalada não causou maior prejuízo à vítima. Requer, liminar e definitivamente, deferimento da ordem para absolver o paciente. Liminar indeferida. (e-STJ fl. 81-83) Informações prestadas. (e-STJ fl. 91-143) Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento da ordem. (e-STJ fl. 155-159) É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. Do voto condutor do acórdão recorrido extrai-se o seguinte trecho, que revela a ratio decidendi manifestada na Corte de origem (e-STJ fls. 70-78): "A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão em flagrante (fl. 03/04), pelo boletim de ocorrência (fl. 17/20), pelo auto de reconhecimento de pessoa (fl. 21), pelo auto de reconhecimento de objeto (fl. 22), pelo auto de exibição e apreensão (fl. 23), pelo auto de entrega (fl. 24), pelo auto de avaliação indireta (fl. 49), pelo laudo pericial do local (fl. 266/272), pelo laudo pericial do alicate apreendido(fl. 273/278) e pela prova oral colhida. A autoria também é inquestionável. (..) A leitura da prova coletada autoriza concluir a existência material do crime imputado na inicial acusatória e a responsabilidade penal do apelante, mormente pelas declarações da vítima, que viu o acusado no interior de seu imóvel, bem como narrou o furto de seus fios elétricos e as avarias na caixa do medidor de energia, e pelos depoimentos dos guardas municipais que, após comunicação do furto, abordaram o réu na posse dos fios subtraídos. (..) No caso dos autos, não se vislumbra a satisfação destes vetores, pois apesar de ser o apelante primário e do valor da res furtiva (R$ 100,00, auto de avaliação indireta de fl. 49) ser inferior a 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos (R$ 1.100,00 Lei nº 14.158/2021), a conduta praticada não pode ser considerada inexpressiva, porquanto a vítima suportou prejuízo de cerca de R$ 100,00, com o conserto da avaria na caixa do medidor de energia (fl. 269) e como bem constou da r. sentença (fl. 328): "Não bastasse, o réu ainda defecou na residência do ofendido e, ao sair e passar por ele, dirigiu-lhe palavras em tom de deboche, fazendo-o ficar "nervoso" (fls. 297)." Por sua vez, a qualificadora da escalada ficou comprovada pela prova oral colhida (declarações da vítima) e pelo laudo pericial nº 84.003/2021 (fl. 266/2672, no qual constou que o local dos fatos era: "isolado dos limites das vias por muros de alvenaria, de altura variável de aproximadamente 2,6m a 3m (medida em relação ao piso do passeio de pedestres, sendo estes interrompidos por portões de abrir (dupla abertura), confeccionados em folhas metálicas e guarnecidos por cadeado (fotografia 1)." A hipótese em apreço refere-se a uma tentativa de subtração, sem a prática de violência ou grave ameaça a pessoa, de fios elétricos, no valor global de R$ 100,00, segundo avaliação indireta. É apenas esse o fato que foi submetido a julgamento na origem. Neste ponto verifico flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Nesses casos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem amadurecido no sentido de compreender que "somente aspectos de ordem objetiva do fato devem ser analisados", pois, "levando em conta que o princípio da insignificância atua como verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade, equivocado é afastar-lhe a incidência tão somente pelo fato de o paciente possuir antecedentes criminais". Mostra-se, então, "mais coerente a linha de entendimento segundo a qual, para incidência do princípio da bagatela, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas em que se deu a prática delituosa e não os atributos inerentes ao agente, sob pena de, ao proceder-se à análise subjetiva, dar-se prioridade ao contestado e ultrapassado direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato" (RHC 210.198/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 14/01/2022). Em homenagem ao direito penal do fato, ao se afirmar que determinada conduta é atípica, ainda que ela ocorra reiteradas vezes, em todas essas vezes estará ausente a proteção jurídica de envergadura penal. Há, claro, a possibilidade de eventual tutela na esfera patrimonial, ou seja, no âmbito do direito civil das obrigações. Nesse caminho segue a doutrina: (..) a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio) do legislador para compor conflitos existentes em sociedade, os quais, pelo atual estágio de desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes. Há outros ramos do Direito preparados a solucionar as desavenças e lides surgidas na comunidade, compondo-as sem maiores traumas (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 27) A reiteração, em outras palavras, é incapaz de transformar um fato atípico em uma conduta com relevância penal. Repetir várias vezes algo atípico não torna esse fato um crime. Rememora-se, ainda, que o direito penal é subsidiário e fragmentário, só devendo atuar para proteger os bens jurídicos mais caros a uma sociedade. Sobre o tema, voltam-se os olhos à doutrina: O princípio da ofensividade ou lesividade (nullum crimen sine injuria) exige que do fato praticado ocorra lesão ou perigo de lesão do bem jurídico tutelado (..) Tal como outros princípios já analisados, o da lesividade não se destina somente ao legislador, mas também ao aplicador da norma incriminadora, que deverá observar, diante da ocorrência de um fato tido como criminoso, se houve efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2021. p. 119-120). Certamente, a subtração sem violência ou grave ameaça de fios elétricos sem laudo de avaliação, restituídos pouco tempo depois com a captura da paciente, não integra a concepção de lesividade relevante ao ponto de justificar a intervenção do direito penal no caso concreto. A eventual reiteração de condutas dessa natureza não altera essa conclusão. Importante ressaltar que não há prova nos autos de que a vítima tenha tido o prejuízo alegado no valor de aproximadamente R$ 100,00. Ainda que tal fato seja verdadeiro, o valor suportado pela vítima é inferior a 10% do salário mínimo vigente. Para a aplicação do princípio da insignificância, esta Corte Superior entende necessária a presença, cumulativa, das seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (AgRg no HC 845.965/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 27/11/2023). Todos esses requisitos estão presentes na espécie. A conduta possui mínima ofensividade, pois não houve violência ou grave ameaça na tentativa de crime patrimonial. Não há periculosidade social na ação, pois o fato vincula-se a um único agente que tentou subtrair objetos de um único imóvel, inabitado. A reprovabilidade do comportamento é bastante reduzida. Por fim, não há sequer o que se falar em lesão jurídica da conduta, pois o furto não se consumou, isto é, não houve qualquer prejuízo à esfera patrimonial da vítima, uma vez que os bens foram restituídos à vítima. Por fim, e não menos importante, não poderia o Tribunal de origem se utilizar da afirmação da vítima de que "Não bastasse, o réu ainda defecou na residência do ofendido e, ao sair e passar por ele, dirigiu-lhe palavras em tom de deboche, fazendo-o ficar "nervoso" (fls. 297)." como justificativa para não reconhecer a atipicidade, pois se tratam de circunstâncias alheias ao fato delitivo e sem qualquer relevância para a manutenção da condenação. Nesses termos, a conduta imputada ao paciente é atípica. Sendo assim, não conheço do habeas corpus, pois substitutivo de recurso próprio, mas diante da flagrante ilegalidade, concedo a ordem de ofício para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente, absolvendo-o nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. Em razão da condição de atipicidade da conduta, o fato objeto do presente feito não deve ser considerado, a qualquer título, como reiteração delitiva. Comunique-se com urgência o Tribunal de origem e o Juízo singular. Publique-se. Intimem-se. EMENTA