AREsp 2521246 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por ERICA BATISTA DA SILVA contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que não admitiu o recurso especial manejado com apoio no art. 105, III, "a", da Constituição da República. Nas razões recursais, alega a defesa violação dos arts. 1º, 155 e 44, todos do Código Penal. Defende, em suma, a atipicidade material das condutas praticadas pela recorrente (fatos 4 e 5), diante da subtração de bens avaliados em R$ 100,00 e R$ 50,00, valores inferiores a 10% do salário mínimo e que permitiriam, portanto, o reconhecimento do princípio da insignificância. Aduz, ainda, ausência de fundamentação idônea quanto à negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer o provimento do recurso para que a recorrente seja absolvida das referidas acusações. Contrarrazões às fls. 483-486 (e-STJ). O recurso foi inadmitido às fls. 489-492 (e-STJ). Daí este agravo (e-STJ, fls. 498-504). O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso (e-STJ, fls. 524-530). É o relatório. Decido. O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. .. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público". (STF, HC 84.412/SP, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, DJ 19/11/2004). Vale dizer, não basta à caracterização da tipicidade penal a adequação pura e simples do fato à norma abstrata, pois, além dessa correspondência formal, é necessário o exame materialmente valorativo das circunstâncias do caso concreto, a fim de se evidenciar a ocorrência de lesão grave e penalmente relevante ao bem em questão. Assim, além dos pressupostos objetivos, idealizados pelo Pretório Excelso, deve estar presente também o requisito subjetivo, indicativo de que o réu não poderá ser um criminoso habitual. No caso, o Tribunal a quo não aplicou o princípio da insignificância, nos seguintes termos (e-STJ, fls. 451-455, grifos do original): "A Defesa pede, inicialmente, a absolvição dos fatos 4 e 5 com base no princípio da insignificância, o que não vejo como acolher, data venia. .. Nos casos em exame, inobstante o valor da res furtiva não seja expressivo (R$ 100,00 nos autos n. 1.0134.21.002106-6/001 e R$ 50,00 no feito n. 1.0134.21.001116-6/001), as condições pessoais da acusada não recomendam a incidência do princípio em voga. Conforme se verifica da Certidão de Antecedentes Criminais da acusada, malgrado seja ela tecnicamente primária, possui 06 (seis) condenações provisórias e 16 (dezesseis) processos em instrução, todos pelo crime de furto. Observa-se, pois, que os crimes em apuração não se trataram de condutas isoladas na vida da acusada, sendo ela pessoa contumaz na prática de delitos, fator que demanda maior repreensão, pois o reconhecimento da atipicidade das condutas acabaria por incentivar novas infrações penais. .. Ressalto, por pertinente, que, pelos mesmos fundamentos, foi negado o benefício em tela à acusada nos autos n. 1.0134.20.004493-8/001, 1.0134.20.004177-7/001 e 1.0134.20.003588-6/001, nos quais foi confirmada, em 2ª Instância, a sua condenação por crimes de furto. Descabida, assim, a aplicação do princípio da insignificância." A decisão encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma, segundo a qual o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas. No caso, consta dos autos, quanto ao primeiro fato (Fato 4), que a recorrente adentrou a residência da vítima pela janela e subtraiu dois perfumes que estavam no quarto do imóvel; em relação ao segundo (Fato 5), a recorrente ingressou na residência da vítima e furtou valor em dinheiro. A recorrente, embora tecnicamente primária, possui 6 (seis) condenações, não definitivas, e nada menos do que 16 (dezesseis) outros processos em instrução, todos por crimes de furto. Tais circunstâncias, decerto, obstam o imediato reconhecimento da atipicidade material, por não restarem demonstradas as exigidas: mínima ofensividade da conduta e ausência de periculosidade social da ação, bem como em razão da contumácia da recorrente na prática de delitos contra o patrimônio. A propósito: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO MAJORADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGENTE CONTUMAZ EM CRIMES PATRIMONIAIS E DELITO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o "emprego de fundamentação diversa da utilizada pelo juízo de primeiro grau para manter afastado o princípio da insignificância não configura ofensa ao princípio do non reformatio in pejus, pois, além de não ter havido efetivo agravamento da situação do réu, o Tribunal a quo atuou dentro dos limites do amplo efeito devolutivo, característica própria do recurso de apelação" (AgRg no AREsp n. 804.735/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/3/2016, DJe de 30/3/2016). 2. No caso dos autos, as instâncias ordinárias concluíram que não houve reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e nem ausência de periculosidade social na ação, pois, apesar de tecnicamente primário, o paciente é contumaz na prática de crimes contra o patrimônio. Tal circunstância, aliada ao fato de o crime ter sido tentado no período noturno, torna a conduta do paciente incompatível com a aplicação do princípio da insignificância. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 868.064/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024, grifou-se.) "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. REITERAÇÃO DELITIVA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido de que não há que se falar em atipicidade material da conduta pela incidência do princípio da insignificância quando não estiverem presentes todos os vetores para sua caracterização, quais sejam: (a) mínima ofensividade da conduta; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, e; (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. II - É assente o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a reincidência e os maus antecedentes, via de regra, afastam a incidência do princípio da bagatela. III - Na espécie, trata-se de situação que não atrai a incidência excepcional do princípio da insignificância, uma vez que, apesar do valor da res furtiva não superar o percentual de 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos - R$ 80,00 (oitenta reais - fl. 41), "o presente fato não se trata de fato isolado na vida pregressa do acusado, já tendo ele, inclusive, sido condenado por outros delitos patrimoniais, conforme se extrai da CAC acostada às fis. 42/45 dos autos, não sendo o caso, portanto, de aplicação do mencionado princípio" (fl. 134, grifei), consoante constou na r. sentença condenatória, bem como na Certidão de Antecedentes Criminais acostada aos autos (fls. 67-69), o que afasta o reduzido grau de reprovabilidade da conduta, não sendo possível do princípio da bagatela. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 2.014.614/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 14/3/2023.) Por sua vez, a Corte local indeferiu o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mediante a seguinte fundamentação (e-STJ, fls. 461-462, grifos do original): "Na sequência, não vejo como substituir a sanção corporal por restritivas de direitos. Muito embora a acusada seja tecnicamente primária e a sanção final aplicada inferior a quatro anos, a medida não se mostra conveniente, sob pena de estimular a prática de novas infrações penais. Com efeito, a acusada, além dos cinco fatos em apuração, possui outras dezesseis ações penais em andamento e seis condenações provisórias. Ademais, estão sendo executadas várias dessas condenações, conforme se verifica das informações extraídas do Sistema SEEU. Está claro, assim, que o benefício, in casu, não se mostra adequado para a prevenção e repreensão dos delitos, devendo ser mantido o seu indeferimento." Ocorre que, segundo se depreende dos autos, é devida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto adimplidos os requisitos do art. 44, incisos I, II e III, do Código Penal: o crime é doloso, sendo a pena aplicada inferior a 4 anos de reclusão; a recorrente é tecnicamente primária; as penas-base de todos os furtos (Fatos 1, 2, 3, 4 e 5) foram impostas no piso legal, dada a ausência de circunstância judicial desfavorável (e-STJ, fl. 455). Corroboram: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA, INCAPAZ DE AFASTAR O BENEFÍCIO. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. É evidente, portanto, que o benefício descrito no mencionado dispositivo legal tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. 2. In casu, a Corte estadual não questionou, em nenhum momento, a primariedade e os bons antecedentes dos sentenciados. Não aludiu também serem eles integrantes de organização criminosa nem dedicados a atividades delituosas. Além disso, as circunstâncias da prisão em flagrante - momento em que foi apreendido o entorpecente - não levam a outro entendimento. 3. Ademais, a mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. Além disso, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, apresentou entendimento alinhado à Suprema Corte. 4. Nessa esteira de entendimento, uma vez não apresentada fundamentação válida para afastar a causa especial de redução de pena, evidente, portanto, o constrangimento ilegal. 5. Reduzidas as reprimendas, e tendo em vista a fixação das penas-bases no mínimo legal, em virtude da análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, é cabível na espécie a fixação do regime aberto, bem como a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos. 6. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 726.801/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022, grifou-se.) "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS 282, 284 E 356, TODAS DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. VIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. .. 11. Por fim, no caso em concreto, tem-se que a pena fixada se encontra em patamar que autoriza tanto o abrandamento do regime de cumprimento da pena para o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal, quanto a substituição da pena por restritivas de direitos, conforme o art. 44 do Código Penal. 12. Em relação ao regime de cumprimento de pena, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus. Estabelecida a pena definitiva do acusado em 3 anos de reclusão para o crime de adulteração de sinal identificador de veículo automotor, sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primário o recorrente e sem antecedentes, não havendo qualquer outro elemento concreto a justificar o regime mais gravoso, o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito, sendo cabível, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. 13. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício para fixar o regime aberto, com substituição da pena por restritivas de direitos - a serem fixadas pelo Juízo das Execuções." (AgRg no AREsp n. 2.055.200/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022.) "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. REGIME PRISIONAL ABERTO CABÍVEL. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça passou a entender que as condenações transitadas em julgado, mesmo que em maior número, não podem ser utilizadas para majorar a pena-base em mais de uma circunstância judicial, devendo ser valoradas somente a título de maus antecedentes. 4. Ainda que o agente possua vasto histórico criminal, com diversas condenações transitadas em julgado, elas devem ser divididas para, na segunda fase da dosimetria, configurar a reincidência, e, na primeira etapa, serem sopesadas apenas como maus antecedentes, sob pena de bis in idem. 5. Os fundamentos genéricos utilizados pelo acórdão ora impugnado não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), contrariando a Súmula 440 deste Superior Tribunal. 6. Tratando-se de ré primária, cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, deve a reprimenda ser cumprida, desde logo, em regime aberto, pois a gravidade abstrata do crime de furto qualificado não permite o recrudescimento do meio prisional de desconto da reprimenda. 7. Considerando a primariedade da ré e as circunstâncias judiciais favoráveis, assim como a fixação de pena inferior a 4 anos de reclusão, impõe-se reconhecer a possibilidade de conversão da pena corporal em restritiva de direitos, conforme a dicção do art. 44 do CP 8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda a 2 anos de reclusão, mais 10 dias-multa, a ser cumprida em regime prisional aberto, bem como converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo das Execuções." (HC n. 539.148/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/11/2019, DJe de 26/11/2019.) Ante o exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 253, parágrafo único, II, "b" e "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de determinar a substituição das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução. Publique-se. Intimem-se. EMENTA