AREsp 2583997 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por SIDNEI OSÓRIO ROSA ALVES, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Consta dos presentes autos que o Juízo de primeiro grau, julgando procedente a pretensão punitiva estatal deduzida na exordial acusatória, condenou o ora recorrente como incurso no delito tipificado no artigo 155, § 4º, inciso I, c/c o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, às penas de 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 7 (sete) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 30 (trinta) dias-multa, no valor unitário mínimo (e-STJ fls. 244/249). Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação (e-STJ fls. 262/277), ao qual o Tribunal a quo negou provimento, nos termos do acórdão cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 341): APELAÇÃO CRIME. FURTO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA. ARTIGO 155, § 4º, INCISO I, C/C ARTIGO 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DO RÉU. PEDIDO PARA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE EM CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. PRECEDENTES. VALOR DA RES FURTIVA QUE, POR SI SÓ, NÃO ACARRETA A ATIPICIDADE DA CONDUTA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. VALIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. CORROBORADOS COM A DECLARAÇÃO DA VÍTIMA. DELITO CONFIGURADO. REFORMA NA DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA BASE. PEDIDO PARA AFASTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE O JUÍZO SENTENCIANTE. CRIME PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. RÉU REINCIDENTE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 369/388), alega a parte recorrente violação dos artigos 59 e 155, §§ 1º e 4º, ambos do Código Penal. Sustenta, em síntese, a absolvição do recorrente, por ausência de tipicidade material, mediante aplicação do princípio da insignificância, porquanto (i) inexpressivo o valor da res furtiva; (ii) se tratando de delito tentado, os bens sequer deixaram de integrar a esfera de disposição da vítima (e-STJ fl. 375); (iii) a reincidência do recorrente e o fato de se tratar de furto qualificado não obstam o reconhecimento do crime bagatelar, devendo ser observadas as peculiaridades do caso concreto. Aduz, subsidiariamente, a impossibilidade de exasperação da pena-base com fundamento no fato de o delito ter sido praticado durante o repouso noturno, haja vista a incompatibilidade entre a referida circunstância e o furto qualificado, consoante entendimento consolidado por este Superior Tribunal, no Tema n. 1.087, apreciado sob o rito dos recursos repetitivos (e-STJ fls. 1086/1087). Apresentadas as contrarrazões (e-STJ fls. 391/398), o Tribunal a quo inadmitiu o recurso especial (e-STJ fls. 400/402), dando ensejo à interposição do agravo ora apreciado (e-STJ fls. 411/420). O Ministério Público Federal, instado a se manifestar nesta instância, opinou pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 442/446). É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. Passo, então, à análise do recurso especial. Primeiramente, é cediço na jurisprudência desta Corte Superior de Justiça que a lei penal não deve ser invocada para atuar em hipóteses desprovidas de significação social, razão pela qual os princípios da insignificância e da intervenção mínima surgem para atuar como instrumentos de interpretação restrita do tipo penal. Não obstante, a ideia não pode ser aceita sem restrições, sob pena de o Estado dar margem a situações de perigo, na medida em que qualquer cidadão poderia se valer de tal princípio para justificar a prática de pequenos ilícitos, incentivando, por certo, condutas que atentem contra a ordem social. Assim, o princípio da insignificância deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de "certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (STF, HC n. 98.152/MG, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 5/6/2009). No caso concreto, o Juízo sentenciante assim se manifestou para afastar a postulada incidência do princípio da insignificância (e-STJ fls. 246/247): .. Daí se extrai que o réu foi preso em flagrante dentro do estabelecimento comercial da vítima, logo depois de ingressar nele por meio da escalada de um muro e o arrombamento da janela, somente não implementando a subtração dos bens do lesado em razão da imediata intervenção policial. De acordo com o auto de levantamento de local de crime, "realizada minuciosa vistoria no local, restou a observação de uma madeira tipo tábua junto ao muro posterior ao bar e duas janelas com vidros quebrados, além do sistema de fechaduras de uma destas com o sistema de fechadura rompido" (mov. 29.2). A conduta, do ponto de vista formal, amolda-se ao tipo de crime previsto no art. 155, § 4º, inciso I c/c art. 14, inciso II, todos dispositivos do Código Penal. E, do ponto de vista material, a conduta foi capaz de lesionar o bem jurídico de modo a reclamar a intervenção da tutela penal. No que diz respeito ao princípio da insignificância, "os tribunais superiores estabeleceram alguns parâmetros para que a análise da insignificância seja a mais criteriosa possível, evitando-se assim que o sistema criminal promova uma proteção deficiente dos bens jurídicos tutelados pela norma penal e incentive a reiteração de práticas criminosas, efeitos tão deletérios quanto o excesso e o abuso. Em resumo, são requisitos para a insignificância: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) a inexpressividade da lesão jurídica causada (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Especial. 14 ed. São Paulo: JusPODIVM, 2021, p. 308). Nessa linha, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp n.221.999/RS (Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 11/11/2015, DJe 10/12/2015), estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, se verificar que a medida é socialmente recomendável. A mesma Corte Superior de Justiça possui incontáveis precedentes a respeito da incompatibilidade do furto qualificado com o princípio da insignificância, ressalvadas situações excepcionais, dada a maior reprovabilidade da conduta do agente (dentre outros, cf.: AgRg no AgRg nos EDcl no HC n. 726.669/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 22/9/2022). Na espécie, além de o delito ter sido cometido por meio da escalada do muro do estabelecimento comercial, o agente quebrou a janela e rompeu os cadeados para lograr ingressar no local, circunstância materializa uma maior reprovabilidade do comportamento criminoso. Adicionalmente, trata-se de réu reincidente na prática de delito patrimonial (autos nº 0006803-58.2011.8.16.0174, com trânsito em julgado em 16/12/2015) e com outras condenações por delitos da mesma natureza (autos nº 0008839-05.2013.8.16.0174, 0010945-95.2017.8.16.0174, 0010328-04.2018.8.16.0174, 0001217-25.2020.8.16.0174 e 0003458-35.2021.8.16.0174). Assim, incabível o reconhecimento da insignificância penal, impondo-se a condenação do agente pela prática do delito imputado na inicial. .. . - grifei A Corte a quo, por sua vez, para manter afastada a aplicação do princípio da bagatela, consignou (e-STJ fls. 343/345): A defesa pleiteia a aplicação do princípio da insignificância, sob a alegação de que não há como demonstrar para quais objetos a conduta o réu estava direcionada, não tendo delimitação de valor, bem como não seriam expressivos e não causaria prejuízo a vítima. Sustenta também, que o fato do crime ter sido praticado na modalidade qualificada e o apelante ser reincidente não são capazes de afastar a atipicidade da conduta. Pois bem, sem razão. É cediço que o princípio da insignificância deve ser analisado em conexão aos princípios da subsidiariedade, da intervenção mínima estatal em matéria penal e da fragmentariedade. Contudo, a aplicação do referido princípio não se baseia exclusivamente na análise do valor monetário da coisa furtada, como pretende o recorrente. Com efeito, além do valor da res furtiva, há que se analisar a conduta perpetrada, bem como os antecedentes do recorrente. Efetivamente, a configuração do crime de bagatela não decorre, automaticamente, da simples constatação objetiva do pequeno valor do bem subtraído. Destaca-se que o Min. Celso de Mello (HC 84.412-0/SP) idealizou quatro requisitos objetivos para a aplicação do princípio da insignificância, sendo eles adotados pela jurisprudência do STF e do STJ. Com efeito, para a aplicação do princípio da insignificância, além da constatação da inexpressividade do valor da res furtiva, impõe-se a presença concomitante dos seguintes requisitos: (a) mínima ofensividade da conduta; (b) ausência de periculosidade social da ação;(c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e; (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada: .. Ocorre que no presente caso, verifica-se que o princípio da insignificância não se aplica no caso em concreto, tendo em vista a reiteração criminosa do recorrente, além da presença da qualificadora referente ao rompimento de obstáculo. O apelante possui diversas condenações criminais, inclusive, por crimes patrimoniais e até mesmo pelo delito de furto (autos 0008839-05.2013.8.16.0174, 0000131- 97.2012.8.16.0174, 0006803-58.2011.8.16.0174 e 0010328-04.2018.8.16.0174 - mov. 65.2). .. Além disso, como anteriormente destacada, a conduta do réu demonstra maior reprovabilidade, posto que foi perpetrada com a qualificadora do rompimento de obstáculo. Portanto, ausentes os requisitos à aplicação do princípio da insignificância, deve ser mantida a sentença condenatória .. . - grifei Colhe-se dos excertos acima transcritos que as instâncias ordinárias concluíram que, não obstante não demonstrada a quais objetos a conduta do réu estava direcionada, na medida em que a subtração dos bens da vítima não se implementou em razão da imediata intervenção policial, o princípio da insignificância não se aplica à hipótese vertente, haja vista a reincidência e a habitualidade do réu na prática de delitos da mesma espécie, evidenciada pela existência de condenações criminais em outras 5 (cinco) ações penais em curso, além do fato de o delito ter sido cometido mediante rompimento de obstáculo. Acerca da matéria, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de afastar a aplicação do princípio da bagatela em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo, excepcionalmente, quando demonstrado ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas. Precedentes: AgRg no HC 656.705/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 4/5/2021, DJe 7/5/2021; AgRg no HC 446.029/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 4/10/2018, DJe 25/10/2018; AgRg no RHC 96.913/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2018, DJe 28/8/2018; AgRg no REsp 1731857/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 2/8/2018, DJe 13/8/2018; AgRg no HC n. 433.166/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/4/2018, DJe 20/4/2018; HC n. 255.099/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 5/2/2015, DJe 20/2/2015. Ademais, como é cediço, "apesar de não configurar reincidência, a existência de outras ações penais, inquéritos policiais em curso ou procedimentos administrativos fiscais é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância. (Precedentes)" (AgRg no HC n. 578.039/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 1/9/2020, DJe 4/9/2020). No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONTUMÁCIA DELITIVA. FRAÇÃO APLICADA PARA O FURTO PRIVILEGIADO. FINDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. II - A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 10/12/2015, estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, a verificação de que a medida é socialmente recomendável. III - Outrossim, "apesar de não configurar reincidência, a existência de outras ações penais, inquéritos policiais em curso ou procedimentos administrativos fiscais é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância" (AgRg no HC n. 578.039/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 04/09/2020). IV - No presente caso, afere-se do v. acórdão impugnado que na hipótese, o princípio da insignificância foi afastado, em razão da vida pregressa do paciente, ao fundamento de que possui comportamento reiterado na prática de crimes patrimoniais, destacando para tanto, que "Douglas responde a outras sete ações penais em andamento, sendo cinco delas pelo suposto cometimento do crime de furto (autos n. 5011461-54.2019.8.24.0039; 0003201-73.2019.8.24.0039; 0004364-88.2019.8.24.0039; 5010117-67.2021.8.24.0039; 5015244-83.2021.8.24.0039), e as demais pela prática, em tese, do delito de roubo (autos n. 5009850-61.2022.8.24.0039; 5010892-19.2020.8.24.0039)" (fl. 283). Assim, não se pode ter como irrelevante a conduta do agente que detém comportamento reiterado na prática de crimes patrimoniais. .. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 811.161/SC, Rel. Ministro MESSOD AZULAY NETO, QUINTA TURMA, julgado em 14/8/2023, DJe 23/8/2023). PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE DELITIVA. PACIENTE REINCIDENTE. POSSUI INQUÉRITOS POLICIAIS EM ANDAMENTO E RESONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS. PRÁTICA DO DELITO DE FURTO DURANTE O GOZO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 2. Consoante entendimento da Suprema Corte, são requisitos para aplicação do princípio da insignificância: a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social na ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 3. Na hipótese, apesar da res furtiva se constituir em 3 frascos de desodorante, que não ultrapassam o valor de 10% do salário mínimo, há que se considerar que, conforme destacado pela Corte estadual, trata-se de réu que possui diversos registros em sua folha de antecedentes criminais, reincidente com relação a crime envolvendo violência ou grave ameaça, que possui inquéritos policiais em andamento e responde a outras ações penais, tendo, inclusive, praticado o delito discutido neste writ, durante o gozo de liberdade provisória, circunstâncias que demonstram maior reprovabilidade da conduta. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 669.791/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO DE PEQUENO VALOR. TIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VIVÊNCIA DELITIVA. GRAVIDADE CONCRETA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Ainda que os produtos subtraídos pelo agravante tenham valor total pequeno, ou seja, R$ 65,55 (sessenta e cinco reais e cinquenta e cinco centavos), consta nas decisões das instâncias ordinárias que ele, conforme as certidões criminais, "possui inclinação para o cometimento de delitos, eis que figura como réu em três ações penais que apuram a prática de crimes de furto supostamente realizados entre abril de 2017 e janeiro de 2018: 0000125-69.2018.8.24.0041 (data do fato: 30/01/2018), 0000802- 36.2017.8.24.0041 (data do fato: 26/04/2017) e 0001321-11.2017.8.24.0041 (data do fato: 14/07/2017) (Evento 58 do processo de origem)". 3. Conforme consta dos autos, a conduta imputada ao agravante ocorreu em 16/10/2018, e ele ostenta outras três ações penais em andamento também por crimes contra o patrimônio, por fatos praticados em datas próximas, isto é, 26/4/2017, 14/7/2017 e 30/1/2018, o que indica vivência delitiva, e impossibilita a absolvição pela atipicidade material da conduta criminosa, devendo ser afastado o "princípio da insignificância", conforme entendimento desta Corte Superior. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 631.749/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021). AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA, OUTRAS CONDENAÇÕES E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO PELO MESMO DELITO. EVIDENTE HABITUALIDADE DELITIVA. ALEGAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 567/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Hipótese em que o Agravante - condenado como incurso no art. 155, caput, do Código Penal, à pena de 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, além de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo, porque subtraiu 4 (quatro) desodorantes, avaliados cada um em R$ 11,65 (onze reais e sessenta e cinco centavos) de estabelecimento comercial, que venderia para adquirir entorpecentes - é reincidente específico, ostenta outras condenações em regime aberto e responde a processos pela prática do crime de furto, evidenciando sua habitualidade delitiva. 2. A aplicabilidade do princípio da insignificância deve observar as peculiaridades do caso concreto, de forma a aferir o potencial grau de reprovabilidade da conduta e identificar a necessidade, ou não, da utilização do direito penal como resposta estatal. 3. Não se mostra possível reconhecer reduzido grau de reprovabilidade na conduta de quem, de forma reiterada, comete delitos patrimoniais. Precedentes do STJ e do STF. .. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no HC n. 505.030/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 3/9/2019, DJe 17/9/2019). Não bastasse isso, este Superior Tribunal possui jurisprudência sedimentada no sentido de que a prática do delito de furto em sua modalidade qualificada - por escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo ou concurso de agentes -, indica a especial reprovabilidade do comportamento, a obstar o reconhecimento de crime bagatelar. Precedentes: AgRg no HC n. 849.308/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2023, DJe 30/11/2023; AgRg no AREsp n. 2.340.386/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), SEXTA TURMA, julgado em 7/11/2023, DJe 16/11/2023; REsp n. 2.062.375/AL, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/10/2023, DJe 30/10/2023; AgRg no AREsp n. 2.378.868/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/9/2023, DJe 8/9/2023. In casu, o princípio da insignificância foi afastado pelas instâncias ordinárias com fundamento no grau de reprovabilidade da conduta do réu, que, além de ser reincidente em delito patrimonial e possuir outras 5 (cinco) ações penais em curso por crimes da mesma natureza, evidenciando a contumácia na prática de delitos da espécie, cometeu o crime apurado nos presentes autos mediante rompimento de obstáculo (e-STJ fls. 246/247 e 343/345), o que não merece reparos. Prosseguindo, no que diz respeito ao pleito de decote da vetorial circunstâncias do crime, na primeira fase da dosimetria, fundado na alegação de incompatibilidade entre o repouso noturno e o furto praticado em sua modalidade qualificada, à luz do Tema n. 1.087/STJ, verifico que a referida tese não foi debatida pelo Tribunal de origem sob o enfoque trazido pela defesa nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 341/352), tampouco foi objeto de embargos de declaração, não podendo, portanto, ser analisada por esta Corte Superior, sob pena de frustrar a exigência constitucional do prequestionamento. Ao ensejo, confira-se o teor do enunciado 282 da Súmula do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". No mesmo sentido, o enunciado 356 da Súmula do STF. Outrossim, ainda que superado o mencionado entrave, a pretensão defensiva não prosperaria também quanto a esse aspecto, pelas razões adiante aduzidas. No que tange à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC 272.126/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp 1383921/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC 297.450/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014. No presente caso, o Juízo sentenciante condenou o ora recorrente pela prática de furto tentado, qualificado pelo rompimento de obstáculo, e, na primeira fase da dosimetria, valorou negativamente a vetorial circunstâncias do crime, em razão de o delito ter sido "cometido durante o repouso noturno, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime" (e-STJ fl. 247). O Tribunal a quo, por sua vez, na apreciação do apelo defensivo, manteve a desfavorabilidade da moduladora circunstâncias do crime, reputando idôneo o fundamento alusivo à prática do delito durante o repouso noturno (e-STJ fl. 348/349), o que não merece reparos. Como é cediço, a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.888.756/SP, Tema n. 1.087, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, ocorrido em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que "a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)". No referido julgamento, considerou-se razoável admitir a possibilidade de a prática do furto durante o período de repouso noturno ser considerada na primeira fase da dosimetria. No voto do Relator, foi mencionado que, "se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP)". Esse proceder propiciaria calibrar a reprimenda de modo a atender o postulado da proporcionalidade, diante do caso concreto. Na hipótese vertente, observadas as circunstâncias do caso concreto expressamente delineadas pelas instâncias ordinárias delito cometido por volta das 23h24min (e-STJ fl. 342) , as instâncias lograram apresentar fundamentação concreta, suficiente e idônea para justificar o afastamento da pena-base do mínimo legal, não destoando da compreensão firmada por este Corte Superior no julgamento do Tema n. 1.087. Nessa linha, os seguintes julgados: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. FUNDAMENTAÇÃO PARA RECUSA DO OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. TESE NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. IMPOSSIBILIDADE DO JUDICIÁRIO DETERMINAR AO MINISTÉRIO PÚBLICO A OFERTA DO ANPP. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO E UTILIZAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. NÃO RECOMENDÁVEL. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 3. A jurisprudência desta Corte consolidou entendimento no sentido de que o Tribunal de origem pode lastrear-se em fundamentos diversos dos adotados em Primeira Instância, desde que a pena final não seja agravada, ainda que em recurso exclusivo da defesa, sem que isso configure ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus. 4. No caso dos autos, o Tribunal de origem, ao afastar a majorante do repouso noturno, utilizou o fundamento para exasperar a pena-base, sem agravar a reprimenda imposta na sentença condenatória. Nesse contexto, não há falar em reformatio in pejus. .. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.348.797/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/2/2024, DJe 23/2/2024). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. FURTO QUALIFICADO. REPOUSO NOTURNO. TEMA N. 1.087 DESTA CORTE SUPERIOR. DESLOCAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DA TERCEIRA PARA A PRIMEIRA ETAPA DO CÁLCULO DA PENA. POSSIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.890/SP, que deu origem ao Tema n. 1.087, a Terceira Seção desta Corte Superior consolidou a tese de que "a causa especial de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§4º)". Todavia, ficou expressamente ressalvada a possibilidade de que o Órgão Judiciário, levando em consideração as circunstâncias do caso concreto, majore a pena-base do delito em razão de ter sido praticado durante o repouso noturno, desde que o faça de forma fundamentada e sem prejudicar a situação geral do réu, como no presente caso. 2. "Desse modo, não é vedado ao Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, afastar a majorante do crime de furto cometido durante o repouso noturno e, em seguida, com base nas circunstâncias do caso concreto - delito cometido durante a madrugada, por volta de 02h10min -, considerar esse fato para o recrudescimento da pena basilar, desde que, ao final, a sanção penal não ultrapasse o quantum fixado na sentença e o regime prisional inicial não seja alterado, como ocorreu na hipótese. Precedentes." (AgRg no HC n. 791.236/PR, Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 31/3/2023.). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.373.914/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/11/2023, DJe 5/12/2023). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. REPOUSO NOTURNO. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA PARA O RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.888.756/SP, Tema n. 1.087, relator Ministro João Otávio de Noronha, ocorrido em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). No referido julgamento, considerou-se razoável admitir a possibilidade de a prática do furto durante o período de repouso noturno ser considerada na primeira fase da dosimetria. No voto do relator, foi mencionado que se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP). Esse proceder propiciaria calibrar a reprimenda de modo a atender o postulado da proporcionalidade diante do caso concreto. 2. Salienta-se que, em hipótese de inovação da jurisprudência, o redimensionamento da dosimetria está relacionado, tão somente, à afirmação do direito requerido pela parte, o que não implica em reformatio in pejus. O julgador deverá fazer os imprescindíveis ajustes para corrigir a ilegalidade e deslocar o repouso noturno, da terceira para a primeira fase de dosimetria, sem agravar a situação do envolvido, desde que a circunstância, descrita pelo Ministério Público, tenha sido reconhecida na sentença condenatória. 3. No presente caso, não se verifica flagrante ilegalidade na conclusão adotada pelo Tribunal de origem, quando afasta a majorante relativa ao repouso noturno, mas a considera como circunstância judicial, exasperando a pena-base, situação observada no precedente representativo da controvérsia. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no REsp n. 2.082.231/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2023, DJe 30/10/2023). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 617 DO CPP. DOSIMETRIA. TRANSPOSIÇÃO DA AGRAVANTE DO REPOUSO NOTURNO PARA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NÃO NEGATIVADA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS NÃO IDENTIFICADA. PRECEDENTE DESTA CORTE. 1. Esta Corte Superior de Justiça já decidiu que não há reformatio in pejus quando, em recurso exclusivo da defesa, o Tribunal decota a majorante prevista no art. 155, § 1º, do CP, por incompatibilidade com o furto qualificado, nos termos do Tema STJ n. 1.087, e utiliza a circunstância do delito praticado durante o repouso noturno para exasperar a pena-base. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.062.298/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/8/2023, DJe 1º/9/2023). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 155, § 4º, IV, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. REPOUSO NOTURNO. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA PARA O RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). 2. A Terceira Seção desta Corte de Justiça, ao analisar a controvérsia suscitada no REsp n. 1.888.756/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou, no Tema n. 1.087, sob a Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, a tese no sentido de que a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º) (REsp n. 1.888.756/SP, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.). Todavia, no voto condutor do acima citado acórdão e, também, como informações complementares à ementa do referido julgado, consta expressa ressalva no sentido da possibilidade de, diante das circunstâncias fáticas, a prática do furto durante o período de repouso noturno ser levada em consideração na dosimetria da pena. Em outras palavras, se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP). 3. Acrescente-se, por outro lado, que O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido da incidência da majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal, mesmo na hipótese de furto praticado durante o repouso noturno em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando. (HC n. 615.113/SP, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021.) 4. Desse modo, na hipótese, tendo o Tribunal a quo considerado a maior censurabilidade do delito praticado em período noturno para aumentar a pena-base, e não como causa de aumento, não se constata ilegalidade ou inobservância ao novo entendimento jurisprudencial desta Corte Superior (Tema n. 1.087), não havendo que se falar em constrangimento ilegal a ser corrigido neste ponto. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 831.239/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/8/2023, DJe 1º/9/2023). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. REPOUSO NOTURNO. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NA PENABASE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756/SP, 1.891.007/RJ e 1.890.981/SP, sob a égide dos recursos repetitivos - Tema n. 1.087 -, firmou entendimento no sentido de que: "A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)." (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.) 2. No caso, não se verifica flagrante ilegalidade na conclusão adotada pelo Tribunal de origem, quando afasta a majorante relativa ao repouso noturno, mas a considera como circunstância judicial, exasperando a pena-base, situação observada no precedente representativo da controvérsia. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 816.651/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), SEXTA TURMA, julgado em 28/8/2023, DJe 30/8/2023). Ante o exposto, c om fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "b", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento . Intimem-se. EMENTA