HC 921918 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de EDUARDO MILHORANCA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que paciente foi condenado à pena de 10 meses e 26 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 4 dias-multa, pela prática do delito descrito no art. 155, § 4º, I e II, c/c art. 14, II, do Código Penal (e-STJ, fls. 706-201). Interpostas apelações, a Corte Estadual deu parcial provimento aos recursos da defesa e do Órgão ministerial, alterando a pena do paciente para 1 ano, 9 meses e 23 dias de reclusão, mais o pagamento de 8 dias-multa, mantido o regime prisional inicial fechado para o cumprimento da pena. O acórdão assim ementado: "Furto qualificado tentado - Recursos acusatório e defensivo parcialmente acolhidos - Insignificância inocorrente - Vida pregressa desabonadora e dinâmica dos fatos, praticado mediante escalada e destruição, a impedir o reconhecimento do princípio da bagatela - Precedentes - Qualificadoras de rompimento de obstáculo e escalda devidamente demonstradas pelas provas oral e pericial - Condenação mantida - Dosimetria - Inviável o deslocamento de uma das qualificadoras como agravantes por não constarem no rol do art. 61 do Código Penal - Compensação parcial entre a reincidência e a confissão espontânea, por se tratar de réu multirreincidente - Precedentes - Iter criminis bastante percorrido - Réu detido no interior do imóvel já com os bens a serem subtraídos - Redução mínima pela tentativa - Regime fechado necessário - Recursos parcialmente providos." (e-STJ, fl. 273). Neste writ, a defesa alega, em síntese, a atipicidade material da conduta imputada ao paciente - subtração de uma maçaneta e alguns fios (..), avaliados em R$ 110,25 (e-STJ, fl. 5) -, especialmente por terem os bens sido restituídos à vítima e o réu surpreendido antes de sair do imóvel, não havendo que se falar em lesão relevante ao patrimônio atingido. Aduz, para tanto, que, não havendo constatação de prejuízo patrimonial, ainda que a conduta seja moralmente reprovável, "a reiteração de uma conduta é incapaz de transformar um fato atípico em uma conduta com relevância penal. Repetir várias vezes algo atípico não torna esse fato um crime" (e-STJ, fl. 5). Subsidiariamente, sustenta ser cabível a fixação do regime prisional semiaberto para o desconto da pena corporal, sendo certo que a reincidência não obsta, por si só, o regime semiaberto, devendo ser detraído o tempo de prisão provisória cumprido pelo paciente. Requer, liminarmente, que seja permitido ao paciente aguardar em liberdade, no regime aberto ou, no máximo, no semiaberto o julgamento deste writ e, no mérito, que seja reconhecida a atipicidade material da conduta, em virtude da aplicação do princípio da insignificância, com absolvição do paciente ou, ainda, que lhes seja fixado o regime prisional semiaberto para o desconto da pena que lhe foi imposta. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Cinge-se a controvérsia dos autos à possibilidade de aplicação do princípio da insignificância à hipótese, diante da atipicidade material da conduta, com a absolvição do paciente da prática do delito de furto qualificado. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 155, § 4º, I e II, c/c art. 14, II, do Código Penal, por ter subtraído 2 cabos de energia de aproximadamente 4,51kg, avaliados em R$ 110,25, bem como 1 torneira de pia e 1 maçaneta, do tipo bola. A aplicação do Princípio da Insignificância foi afastada pelo Tribunal de origem sob os seguintes fundamentos: " .. Eduardo Milhorança foi denunciado (fls. 104/106) como incurso no artigo 155, § 4º, incisos I e II, combinado com o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, porquanto, em 21 de agosto de 2023, por volta de 7h40, na Rua Visconde de Cairú, nº 242, Vila São Jorge, Cidade e Comarca de Presidente Prudente/SP, tentou subtrair, mediante rompimento de obstáculo e escalada, dois cabos de energia, uma torneira de pia e uma maçaneta, bens pertencentes a Cláudia Santos Lisboa, somente não se consumando o delito por circunstâncias alheias a sua vontade. Regularmente processado e condenado, inconformadas a Acusação e a Defesa apelam nos termos acima mencionados. De imediato, embora quanto a isso não tenha havido questionamento defensivo, conveniente salientar que a responsabilidade criminal do réu era mesmo indiscutível, pois, além de admitir parcialmente sua responsabilidade criminal, a parcial confissão judicial foi corroborada pela prova oral, que explicou, à saciedade, a dinâmica do crime e como se deu a prisão em flagrante do réu na posse dos objetos. Indiscutível, igualmente, a incidência das qualificadoras de rompimento de obstáculo e escalada, pois foram confirmadas pelas provas oral e pericial (fls. 147/152), revendo que o réu, para ingressar no imóvel, escalou o portão da casa vizinha, acessou o telhado da "casa vítima", retirou as telhas e adentrou no local, para tanto, destruindo o forro. Indiscutível, pois, a responsabilidade de Eduardo pelos fatos informados na denúncia, impõe-se afastar o pleito defensivo de reconhecimento do princípio da insignificância, pois a dinâmica dos fatos evidencia, por si só, a relevância do crime e a necessidade de interferência estatal e, em especial do Poder Judiciário. Nos termos da consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a análise acerca da aplicabilidade do princípio da bagatela deve levar em consideração não somente a pequenez da lesão jurídica provocada, mas também a ausência, de periculosidade social do agente, a reduzida reprovabilidade do ato e a mínima ofensividade da conduta: (..) Por aqui, não bastasse cuidar-se de crime de furto duplamente qualificado, observa-se que o réu é multirreincidente 4 (fls. 51/56), a impedir, também, o reconhecimento do crime de bagatela. Afastada, portanto, a pretendida desclassificação para furto simples e o reconhecimento da insignificância da conduta ilícita praticada, além de o farto conjunto probatório demonstrar a responsabilidade criminal de Eduardo, não se mostra possível a alteração do decreto condenatório lançado aos autos, tanto que contra ele, repita-se, nem mesmo a combativa defesa se insurgiu, impondo-se, então, analisar o reclamo quanto à pena e seu regime de cumprimento. Neste mister, sopesados os elementos norteadores do artigo 59 do Código Penal, acertada a exasperação da pena-base em 1/6, em virtude de o réu por possuir condenações definitivas anteriores diversas (fls. 51/56), possibilitando a utilização de uma para a elevação da pena-base e as demais para o agravamento da pena 5 , perfazendo-a em 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias- multa. Na segunda fase, diversamente do que ocorre na primeira, as agravantes são previstas taxativamente no art. 61, inciso II, do Código Penal (princípio da legalidade). Sendo assim, respeitado entendimento do nobre magistrado sentenciante, a despeito da multiplicidade de qualificadoras, deve ser afastado o deslocamento delas como agravantes, por não constarem no mencionado rol. No mais, realmente a compensação entre a confissão espontânea e a reincidência do réu (fls. 51/56) deve ser parcial, prevalecendo a agravante por se tratar de réu multirreincidente com condenação anterior pelo mesmo crime (reincidente específico). (..) Então, e de acordo com os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, mostra-se adequado e suficiente o agravamento da pena no montante de 1/6, totalizando 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 12 dias-multa. No mais, sempre com o devido respeito, tenho que, embora correto o reconhecimento da tentativa, o iter criminis foi bastante percorrido, sendo o apelante foi detido no interior do imóvel com torneira, maçaneta e parte dos fios a serem subtraídos no interior de sua mochila, a recomendar a redução da pena na fração mínima prevista (1/3), resultando definitiva, pela inexistência de outras circunstâncias modificadoras, em 1 ano, 9 meses e 23 dias de reclusão e 8 dias-multa, no valor unitário mínimo. Derradeiramente, diante da multirreincidência do réu (fls. 51/56), com condenação anterior pelo mesmo crime (reincidência específica), apontando, pois, seu descaso com as regras impostas para convivência social e a necessidade de maior interferência estatal na aplicação de sua pena, inviável a substituição da reprimenda por restritiva de direitos por não ser socialmente recomendável, e mostra-se adequada a fixação de regime fechado para o início do cumprimento da pena 9 , nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal." (e-STJ, fls. 274-279). O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. .. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19.11.2004.) O instituto baseia-se na necessidade de lesão jurídica expressiva para a incidência do Direito Penal, afastando a tipicidade do delito em certas hipóteses em que, apesar de típica a conduta, é o dano juridicamente irrelevante. Sobre o tema, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça entende que, tendo o furto sido praticado mediante rompimento de obstáculo e escalada, resta demonstrada maior reprovabilidade da conduta, o que torna incompatível a aplicação do Princípio da Insignificância. Neste sentido, confira-se a jurisprudência desta Corte: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CAIXA DE SOM. IMPOSSIBILIDADE. VALOR SUPERIOR A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO. MAUS ANTECEDENTES. CONCURSO DE AGENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O princípio da insignificância deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de "certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC n. 98.152/MG, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 5/6/2009). 2. Esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento de que a prática do delito de furto qualificado por escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo ou concurso de agentes, caso dos autos, indica a especial reprovabilidade do comportamento e afasta a aplicação do princípio da insignificância (HC n. 351.207/RS, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1/8/2016) (HC n. 459.407/SC, Relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe 23/10/2018). 3. Não é insignificante o furto de objeto avaliado em R$ 180,00 (cento e oitenta reais), mais de 10% do valor do salário mínimo vigente ao tempo da subtração (R$ 1.045,00). 4. A reiteração no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e se mostra, no caso, incompatível com a aplicação do princípio da insignificância. 5. O simples fato de o bem haver sido restituído à vítima, não constitui, por si só, razão suficiente para a aplicação do princípio da insignificância (AgRg no REsp n. 1.996.285/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 15/9/2022.) 6. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 904.609/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.), grifou-se); "AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. CRIME DE AMEAÇA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE IMPEDEM A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. MAIOR GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. ACÓRDÃO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. Não há como abrigar agravo regimental que não logra desconstituir o fundamento da decisão atacada. 2. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp n. 2.219.755/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/5/2024, DJe de 10/5/2024, grifou-se). Ademais, esta Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando demonstrado ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas. Na hipótese, extrai-se dos autos que o paciente é reincidente e registra maus antecedentes, o que denota sua habitualidade delitiva e afasta, por consectário, a incidência do princípio da bagatela. A propósito: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCABIMENTO. VALOR DA RES FURTIVA. AUSÊNCIA DE LAUDO AVALIATIVO. REITERAÇÃO DELITIVA. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. POSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE. MANIFESTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. I - A aplicação do princípio da insignificância, segundo a orientação do Supremo Tribunal Federal, demanda a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, considerando-se: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a inexistência de periculosidade social na ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. II - Na espécie, não é possível aferir a mínima ofensividade da conduta, diante da ausência de laudo pericial a comprovar o valor da res furtiva. III - Outrossim, trata-se de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, ostentando o réu habitualidade delitiva, circunstâncias que, somadas, evidenciam o não preenchimento dos requisitos necessários ao usufruto do benefício, sobretudo a mínima ofensividade da conduta e o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. IV - Sobre a prisão preventiva, embora o decreto prisional tenha evidenciado a necessidade da custódia, diante da existência de sete ações penais em curso, o juízo sentenciante quedou-se silente sobre a possibilidade de recorrer em liberdade, de modo que ausente fundamentação para a sua manutenção. V - Agravo regimental parcialmente provido. Revogada a custódia cautelar de Luan Gomes Costa (Ação Penal n. 8001921-87.2022.8.05.0124 - Vara Criminal de Itaparica/BA)." (AgRg no RHC n. 175.416/BA, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 18/8/2023, grifou-se). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO DE PEQUENO VALOR. ATIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CONFIGURADA. RÉU REINCIDENTE. HABITUALIDADE DELITIVA. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO CONFIGURADO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO. REDUTORA EM 1/2 PELA TENTATIVA. OBSERVÂNCIA AO INTER CRIMINIS. PLEITO QUE DEMANDA REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. CIRCUSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME MAIS GRAVOSO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A reincidência e a habitualidade delitiva têm sido compreendidas como obstáculos iniciais à tese da insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal. 2. Com relação à teoria do crime impossível aventada pela defesa, não há o que ser reparado no acórdão recorrido, tendo em vista o Enunciado n. 567 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 3. A jurisprudência desta Corte prevê a possibilidade de reconhecimento concomitante de maus antecedentes e reincidência. 4. O juiz a quo aplicou o percentual de 1/2 de diminuição da pena pela tentativa, de acordo com o iter criminis percorrido, modificar essa conclusão demanda o exame aprofundado de provas, providência incabível na via eleita. 5. O reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência justificam até mesmo a fixação do regime inicial fechado, quanto mais o semiaberto para réu que foi condenado à pena inferior a quatro anos de reclusão. 6. Agravo Regimental desprovido." (AgRg no HC n. 788.738/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023, grifou-se). Assim, não resta configurada a excepcionalidade apontada nos precedentes deste Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de acusado contumaz na prática de delitos contra o patrimônio, o que afasta o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima ofensividade da conduta. Cumpre, ressaltar, por oportuno, que, o fato de os bens subtraídos terem sido restituídos à vítima não afasta, por si só, a consumação do delito e tampouco permite a aplicação do princípio da insignificância. Nesse passo, resta evidente a inviabilidade do reconhecimento da atipicidade material, por não restarem demonstrados os exigidos ausência de periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade, bem como em razão da contumácia do paciente na prática de delitos contra o patrimônio. Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". No caso dos autos, as instâncias ordinárias estabeleceram a pena-base do paciente acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Código Penal, o que, por si só, permite a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do CP. Outrossim, em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, sendo o réu reincidente e com circunstância judicial desfavoravelmente valorada, não há que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "c", do Estatuto Repressor. A seguir, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que respaldam essa solução: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. RECEPTAÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SÚMULA N. 269 DO STJ. INAPLICÁVEL. REGIME FECHADO ADEQUADO AO CASO. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - Inicialmente, a respeito da matéria controvertida, é oportuno registrar que a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que o deferimento do regime aberto se dá desde que preenchidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, c, e § 3º, c.c. o art. 59 do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. II - Outrossim, em casos nos quais a reprimenda também não ultrapasse o limiar de 4 (quatro) anos de reclusão, mas haja a incidência da agravante da reincidência, é possível a fixação do regime semiaberto, se não houver a negativação de circunstância judicial na primeira fase da dosimetria, consoante o enunciado n. 269 da Súmula deste STJ, in verbis: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais." III - Este não é, contudo, o caso dos autos. Com efeito, verifico que, embora a pena do agravante tenha sido fixada definitivamente em 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, houve a exasperação da pena-base, em razão da existência de uma circunstância desfavorável (maus antecedentes), bem como a incidência da agravante da reincidência (multirreincidência), os quais são fundamentos idôneos para justificar a fixação do regime inicial fechado, ao teor art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, não sendo aplicável ao caso, portanto, a Súmula n. 269/STJ. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.548.319/TO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024, grifou-se). "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO TENTADO. PRECLUSÃO DO CAPÍTULO DA DECISÃO MONOCRÁTICA NÃO IMPUGNADO. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO VIOLAÇÃO. TENTATIVA. REVISÃO DA FRAÇÃO APLICADA COM BASE NO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA DO RÉU. REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A impugnação, no regimental, de apenas alguns capítulos da decisão agravada induz à preclusão das demais matérias decididas pelo relator que não foram refutadas pela parte. 2. Não viola o princípio da colegialidade, por haver previsão legal e regimental, a decisão monocrática em que o relator nega provimento ao recurso especial quando o acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência dominante acerca do tema. 3. Para a aplicação da fração redutora pela tentativa, o critério adotado por esta Corte Superior é o iter criminis (caminho do crime) percorrido. 4. Na hipótese, o furto esteve perto de sua consumação, o que justifica a aplicação da fração de 1/3, patamar proporcional, observado o considerável iter criminis percorrido, evidenciado no fato de que o réu já havia retirado a motocicleta do local em que ficava estacionada, desmontou o painel e estava próximo de finalizar a ligação direta quando foi abordado e preso em flagrante por policiais militares. 5. Mais incursões nos autos, para alterar a conclusão do acórdão recorrido, demandariam reexame de fatos e provas, providência não admitida em recurso especial, segundo a Súmula n. 7 do STJ. 6. Quando o réu é reincidente e é reconhecida circunstância judicial negativa - no caso, os maus antecedentes - a jurisprudência desta Corte Superior é firme quanto a ser cabível o regime fechado para penas inferiores a 4 anos de reclusão. Precedentes. 7. Agravo regimental não provido." (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.406.086/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 23/5/2024, grifou-se). No tocante ao pedido de detração do período de prisão preventiva do paciente, tem-se que o tema não foi objeto de cognição pelo Tribunal de origem, o que torna inviável o seu exame nesta sede, sob pena de incidir em indevida supressão de instância, conforme reiterada jurisprudência desta Corte. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA