HC 863024 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de JEFFERSON REIS LEITE em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO (Apelação Criminal 0220979-25.2022.8.19.0001). O paciente foi absolvido do crime previsto no art. 155, caput, do Código Penal. Imputou-se a seguinte conduta (e-STJ fl. 18): "de forma livre e consciente, subtraiu, para si ou para outrem, 02 (duas) peças de carne avaliadas em R$ 211,61 (duzentos e onze reais e sessenta e um centavos)". A apelação interposta pelo Ministério Público foi provida para afastar a figura do crime impossível, a aplicação do princípio da insignificância e o reconhecimento da causa excludente de ilicitude do estado de necessidade, e determinar o prosseguimento da ação penal. O habeas corpus apresentado pela defesa foi denegado por meio de acórdão assim ementado (e-STJ fl. 62-63): APELAÇÃO CRIMINAL.CRIME DEFURTO (ARTIGO 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA, COM FULCRO NO ARTIGO397, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, COM BASE NA IMPOSSIBILIDADE DA CONSUMAÇÃO DO DELITO, NO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E NO ESTADO DE NECESSIDADE -FURTO FAMÉLICO. INICIAL ACUSATÓRIA QUE IMPUTA AO ACUSADO A SUBTRAÇÃO DE 02 PEÇAS DE CARNE (PICANHA) NO PREÇO DE R$ 211,61. APELO MINISTERIAL OBJETIVANDO O AFASTAMENTO DA ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA, COM O PROSSEGUIMENTO DO FEITO. PROCEDÊNCIA. COM RAZÃO O RECORRENTE. INCABÍVEL O ACOLHIMENTO DA TESE DE CRIME IMPOSSÍVEL. VIGILÂNCIA QUE, NÃO SERIA SUFICIENTE PARA IMPEDIR A CONSUMAÇÃO DO DELITO DE FURTO, REMANESCENDO AINDA A POSSIBILIDADE DE EVASÃO DOAUTOR. APESAR DOS SISTEMAS MODERNOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇAS BEM TREINADOS, INEXISTE QUALQUER GARANTIA DE QUE AS TENTATIVAS DE SUBTRAÇÃO NÃO SERÃO BEM-SUCEDIDAS. INCIDÊNCIA DO VERBETE 567 DA SÚMULA DO STJ. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. CONDUTA VERDADEIRAMENTE TÍPICA. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA SÓ PODE SER RECONHECIDO SE PREENCHIDOS REQUISITOS COMO CONDUTA MINIMAMENTE OFENSIVA, AUSÊNCIA DE PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO, REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO E LESÃO JURÍDICA INEXPRESSIVA, O QUE NÃO É O CASO DOS AUTOS. VALOR DOS BENS SUBTRAÍDOS SUPERIOR A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE. RÉU QUE OSTENTA DIVERSAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POR DELITOS DE FURTOE UMA DE ROUBO, A DEMONSTRAR QUE FAZ DOS CRIMES PATRIMONIAIS O SEU MEIO DE VIDA. PARA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, DEVE-SE ANALISAR, NÃO SÓ O VALOR DA RESEM RELAÇÃO AO LESADO, MAS AS CONDIÇÕES PESSOAIS DO ACUSADO E AS CONSEQUÊNCIAS SOCIAIS DO DELITO PRATICADO, O QUE, NO CASO EM TELA, AFASTAM A APLICAÇÃO DO REFERIDO PRINCÍPIO. EFETIVA LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO PELO DIREITO PENAL. NÃO COMPROVADO PELA DEFESA O PERIGO ATUAL À SOBREVIVÊNCIA DO RÉU, NEM MESMO QUE AS CARNES SUBTRAÍDAS SERIAM UTILIZADAS PARA O CONSUMO PRÓPRIO, O QUE AFASTA A TESE DE FURTO FAMÉLICO. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE A RECOMENDAR O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL PARA AFASTAR A ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA E DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DO FEITO. A defesa alega: a) "atipicidade material da conduta, fruto da incidência do princípio da insignificância e consequente trancamento da ação penal" (e-STJ fl. 5); b) "ao paciente foi imputada a conduta de subtrair coisas alheias móveis que, no total, expressam monetariamente o valor de R$ 211,61" (e-STJ fl. 9); e c) "crime foi praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, o que afasta a periculosidade social da ação" (e-STJ fl. 12). Consta dos autos que o paciente está em liberdade desde 23/05/2023. Requer, liminar e definitivamente, deferimento da ordem para suspender a ação penal, cassar o acórdão combatido e restaurar a decisão de primeiro grau que rejeitou a denúncia. É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. Do voto condutor do acórdão recorrido extrai-se o seguinte trecho, que revela a ratio decidendi manifestada na Corte de origem (e-STJ fls. 67-68): Pelo que se depreende dos autos, há indícios de autoria e a materialidade decorrentes do registro de ocorrência (id. 06); auto de prisão em flagrante (id. 11); auto de apreensão (id. 14), laudo de material audiovisual (id. 226), e laudo de exame de avaliação -merceologia indireta (id.355). Entendeu o douto sentenciante, no entanto, pela ocorrência de crime impossível, afirmando a impossibilidade da consumação do delito diante da ineficácia dos meios empregados pelo acusado, em razão deter sido o réu visualizado e acompanhado ininterruptamente pela funcionária do estabelecimento comercial durante os atos de subtração. Contudo, por si só, tal vigilância não seria suficiente para impedir a consumação do delito de furto, remanescendo ainda a possibilidade de evasão do autor do atuar desvalorado. Note-se que, mesmo dotados de sistemas de vigilância modernos, com câmeras de vídeo e seguranças bem treinados, os estabelecimentos comerciais não estão isentos das atividades dos criminosos, como se pode verificar corriqueiramente, inexistindo qualquer garantia de que as tentativas de subtração não serão bem-sucedidas.(..)Em outra vertente, o juízo a quo concluiu pela ausência de lesão ao bem jurídico patrimônio da empresa lesada, além do fato de que os bens foram recuperados e devolvidos à empresa lesada. Ocorre que para a aplicação do princípio da insignificância devem se fazer presentes requisitos diversos, tais como: conduta minimamente ofensiva; ausência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva, sendo certo que a hipótese dos autos não se amolda aos referidos requisitos, pois a subtração apurada não é desprezível, uma vez que a inicial acusatória imputa ao réu a subtração de um bem avaliado em R$ 211,61 (id. 08), superior a 10% do salário mínimo vigente. Entretanto, deixou o juiz de observar que, para a aplicação do princípio da insignificância, deve-se analisar, não só o valor da res em relação ao lesado, mas as condições pessoais do acusado e as consequências sociais do delito praticado, o que, no caso em tela, afastam a aplicação do referido princípio. Nessa vertente, deve ser levada em consideração a vida pregressa do acusado, o qual ostenta diversas condenações definitivas em sua folha penal (id. 187), a maioria por crimes de furto (uma delas por roubo qualificado, a de nº 8), a demonstrar que o acusado faz do crime contra o patrimônio seu meio de vida. Nessa seara, entender de forma contrária seria um verdadeiro estímulo à prática de pequenos furtos e contribuiria para aumentar, ainda mais, o clima de insegurança vivido atualmente, revelando-se, assim, incompatível o instituto aplicado.(..)Quanto ao desacerto em relação à absolvição sumária, ainda que em situações de diminuto valor do bem subtraído, já se posicionou o Tribunal da Cidadania, in verbis:(..)Por fim, no que se refere à causa excludente da ilicitude do estado de necessidade, caracterizada na hipótese pelo furto famélico, não há como ser acolhida a referida tese, pois a defesa não comprovou o perigo atual à sobrevivência do réu, nem mesmo que as peças de carnes subtraídas seriam utilizadas para o consumo próprio. Na verdade, ao assistir o interrogatório, observa-se que é o próprio magistrado, ao iniciar o questionamento sobre os fatos, que indaga ao acusado se ele teria praticado o furto porque estava com fome e se não tinha nada em casa, não obtendo uma resposta direta e afirmativa do réu, mas apenas: "é tipo assim, eu estava passando necessidades, tenho problemas e faço uso de drogas, sou dependente químico; já uns vinte anos (faz uso de cocaína)". Note-se, nessa linha de intelecção, que o réu não subtraiu gêneros de primeira necessidade para um rápido consumo, dada a suposta urgência alimentar, preferindo, todavia, escolher duas peças de carne nobre (picanha), justamente as mais caras encontradas em supermercados, o que, sugere, sem muito esforço de interpretação, que seriam logo transformadas em ativo financeiro. As testemunhas ouvidas em juízo, Jackeceline Silva Araújo, id. 370, Alex Sandro de Souza Pereira e Rafael Rodrigues Lourenço de Lima, id. 394, reconheceram o réu como o autor da subtração da mercadoria do Supermercados Guanabara, descrevendo detalhadamente a dinâmica dos fatos relatados na exordial. O acusado, em seu interrogatório, id. 394, admitiu a prática do furto descrito na denúncia, ressaltando que estava passando por necessidades, por estar desempregado, e que era usuário de entorpecentes (cocaína) há 20 anos. A determinação para a submissão do réu a exame de dependência toxicológica foi revogada, com a prolação extemporânea da sentença absolutória, tendo sido encerrada a instrução criminal sem a necessária manifestação das partes, em alegações finais. Não há, pois, como sustentar as conclusões alcançadas pelo juízo sentenciante, ante a presença de fortes indícios de autoria e do próprio atuar desvalorado, tendo inteira pertinência o apelo ministerial." A hipótese em apreço refere-se a uma tentativa de subtração, sem a prática de violência ou grave ameaça a pessoa, de 02 (duas) peças de carne, no valor global de R$ 211,61 (duzentos e onze reais e sessenta e um centavos). É apenas esse o fato que foi submetido a julgamento na origem. Neste ponto verifico flagrante ilegalidade apta a gerar constrangime nto ilegal. Nesses casos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem amadurecido no sentido de compreender que "somente aspectos de ordem objetiva do fato devem ser analisados", pois, "levando em conta que o princípio da insignificância atua como verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade, equivocado é afastar-lhe a incidência tão somente pelo fato de o paciente possuir antecedentes criminais". Mostra-se, então, "mais coerente a linha de entendimento segundo a qual, para incidência do princípio da bagatela, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas em que se deu a prática delituosa e não os atributos inerentes ao agente, sob pena de, ao proceder-se à análise subjetiva, dar-se prioridade ao contestado e ultrapassado direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato" (RHC 210.198/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 14/01/2022). Em homenagem ao direito penal do fato, ao se afirmar que determinada conduta é atípica, ainda que ela ocorra reiteradas vezes, em todas essas vezes estará ausente a proteção jurídica de envergadura penal. Há, claro, a possibilidade de eventual tutela na esfera patrimonial, ou seja, no âmbito do direito civil das obrigações. Nesse caminho segue a doutrina: (..) a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio) do legislador para compor conflitos existentes em sociedade, os quais, pelo atual estágio de desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes. Há outros ramos do Direito preparados a solucionar as desavenças e lides surgidas na comunidade, compondo-as sem maiores traumas (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 27) A reiteração, em outras palavras, é incapaz de transformar um fato atípico em uma conduta com relevância penal. Repetir várias vezes algo atípico não torna esse fato um crime. Rememora-se, ainda, que o direito penal é subsidiário e fragmentário, só devendo atuar para proteger os bens jurídicos mais caros a uma sociedade. Sobre o tema, voltam-se os olhos à doutrina: O princípio da ofensividade ou lesividade (nullum crimen sine injuria) exige que do fato praticado ocorra lesão ou perigo de lesão do bem jurídico tutelado (..) Tal como outros princípios já analisados, o da lesividade não se destina somente ao legislador, mas também ao aplicador da norma incriminadora, que deverá observar, diante da ocorrência de um fato tido como criminoso, se houve efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2021. p. 119-120). Certamente, a subtração sem violência ou grave ameaça de 02 (duas) peças de carne, restituídos pouco tempo depois com a captura da paciente, não integra a concepção de lesividade relevante ao ponto de justificar a intervenção do direito penal no caso concreto. A eventual reiteração de condutas dessa natureza não altera essa conclusão. Para a aplicação do princípio da insignificância, esta Corte Superior entende necessária a presença, cumulativa, das seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (AgRg no HC 845.965/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 27/11/2023). Todos esses requisitos estão presentes na espécie. A conduta possui mínima ofensividade, pois não houve violência ou grave ameaça na tentativa de crime patrimonial. Não há periculosidade social na ação, pois o fato vincula-se a um único agente que tentou subtrair objetos de um único estabelecimento comercial. A reprovabilidade do comportamento é bastante reduzida, uma vez que o paciente, aparentemente, buscou subtrair os objetos para alimentação , em incensurável homenagem ao fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/1988). Por fim, não há sequer o que se falar em lesão jurídica da conduta, pois o furto não se consumou, isto é, não houve qualquer prejuízo à esfera patrimonial da vítima. Nesses termos, a conduta imputada ao paciente é atípica. Sendo assim, não conheço do habeas corpus, pois substitutivo de recurso próprio, mas diante da flagrante ilegalidade, concedo a ordem de ofício para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente, absolvendo-o nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. Em razão da condição de atipicidade da conduta, o fato objeto do presente feito não deve ser considerado, a qualquer título, como reiteração delitiva. Comunique-se com urgência o Tribunal de origem e o Juízo singular. Publique-se. Intimem-se. EMENTA