AREsp 2483349 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo de AMAURI VALERIO DE OLIVEIRA JUNIOR contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1521158-66.2022.8.26.0228. Consta dos autos que o agravante foi absolvido da prática do crime previsto no artigo 155, "caput" do Código Penal - CP, com fundamento no artigo 397, inciso III, do Código de Processo Penal - CPP (fl. 172). Recurso de apelação interposto pela acusação foi provido para CONDENAR o réu à pena de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 12 (doze) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime previsto no artigo 155,"caput" do Código Penal (fl. 191). Em sede de recurso especial (fls. 201/215), a defesa apontou, além de divergência jurisprudencial, violação aos arts. 155, do CP e 386, III, do CPP, porque a conduta praticada pelo recorrente não representou qualquer perigo de lesão relevante ao patrimônio da vítima, o que leva a inatacável conclusão de que se trata de conduta material, conglobada e penalmente atípica. Em seguida, a defesa sustentou que o regime imposto deve ser o aberto, em razão das peculiaridade do fato e das reduzidas consequências (art. 33, § 3º, do CP). Requer a absolvição ou a imposição de regime aberto. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 226/234). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de: a) óbice da Súmula n. 283/STF e; b) descumprimento do disposto nos art. 1.029, § 1º e 255, § 1º, do RISTJ (fls. 237/238). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 244/247). Contraminuta do Ministério Público (fls. 250/258). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal - MPF, este opinou pelo parcial provimento do recurso especial (fls. 272/275). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Sobre o princípio da insignificância, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO condenou o recorrente nos seguintes termos do voto do relator: "Além do mais, com a devida vênia, não há como se considerar irrisório o valor das res furtadas, avaliadas em R$ 180,00 (fl.32), o que impede o reconhecimento da atipicidade material da conduta por aplicação do princípio da insignificância. (..) Além disso, vale aqui ressaltar que a expressividade econômica do objeto material do delito não deve servir como único parâmetro para reconhecimento do princípio da insignificância. Bens jurídicos penais, ainda que de valores irrisórios, também devem ser tutelados pelo direito penal, não havendo falar em atipicidade. (..) Ademais, não se deve confundir delitos insignificantes com delitos de pequena lesividade material, porquanto, no caso presente, está tipificado o crime, independentemente do valor do prejuízo sofrido pela vítima em decorrência da conduta criminosa. Destarte, se o aludido princípio fosse aplicado indiscriminadamente, o Estado acabaria desprotegendo a coletividade com a estimulação à prática reiterada de pequenos delitos. E os cidadãos vitimados estariam, no mais das vezes, deixados à própria sorte, desprovidos da tutela estatal, o que não se pode admitir No presente caso concreto, depreende-se que se trata o apelado de réu reincidente (Processo nº 0003716-76.2006.8.26.0082 - fls. 41/42 e fl. 52), e ostentando maus antecedentes (Processo nº 0051659-18.2005.8.26.0602 - fls. 40/43), o qual, diante de sua ficha criminal, infere-se ser também criminoso habitual, a fazer da prática de delitos o seu meio de vida. (..) Mas, não se percebe boa política criminal na aplicação da bagatela àquele que, sendo criminoso reincidente e habitual, certamente teria por estimulada a ideia de impunidade acaso beneficiado por tal instituto, tornando-se ainda mais tendencioso à reiteração criminosa, desvirtuando-se, assim, a finalidade do princípio mencionado. Além disso, o fato de os produtos terem sido recuperados, não afasta a materialidade do crime de furto que se consumou com a inversão da posse dos bens" (fl. 180/186). Extrai-se dos trechos acima que o princípio da bagatela foi descartado no presente caso não só em razão do valor do bem, mas diante da reincidência e dos maus antecedentes do réu, que revelam maior reprovabilidade à conduta, justificando o não reconhecimento da benesse. Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte, pois, apesar do valor reduzido do bem, a conduta do recorrente e seu histórico criminal denotam reiteração delitiva em crimes contra a patrimônio, a evidenciar que inexiste reduzidíssimo grau de responsabilidade do comportamento do agente. No mesmo sentido, citam-se precedentes: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO. INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. RÉU REINCIDENTE E COM MAUS ANTECEDENTES. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. .. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público."(HC n. 844.120/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004). 2. A Quinta Turma desta Corte Superior reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando demonstrado ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas, o que não se evidencia na hipótese, eis que o agravante é reincidente e ainda ostenta antecedentes por crimes contra o patrimônio, o que denota sua habitualidade delitiva e afasta, por consectário, a incidência do princípio da bagatela. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.390.406/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 31/10/2023.) PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. BEM AVALIADO EM R$ 70,20 (SETENTA REAIS E VINTE CENTAVOS). FATO COMETIDO EM 2018. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGENTE COM HISTÓRICO DE REITERAÇÃO EM DELITOS CONTRA O PATRIMÔNIO. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso dos autos, embora o valor da res furtiva não seja expressivo, os vetores da mínima ofensividade da conduta, ausência de periculosidade social na ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada não se mostram presentes, pois se trata de agente com histórico de reiteração em delitos contra o patrimônio. Precedentes desta Corte. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.269.840/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 27/9/2023.) Sobre o regime de pena, o TJ impôs o fechado, tendo em vista a reincidência e os maus antecedentes do recorrente, a demonstrar que não se emenda, fazendo da prática delituosa seu meio de vida (fl. 190). O desfecho da Corte de origem também não confronta o posicionamento desta Corte. Veja: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. VALOR SUPERIOR A 10% DO SALÁRIO-MÍNIMO. NÃO INCIDÊNCIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA 269/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A lei penal não deve ser invocada para atuar em hipóteses desprovidas de significação social, razão pela qual os princípios da insignificância e da intervenção mínima surgem para atuar como instrumentos de interpretação restrita do tipo penal. Entretanto, a ideia não pode ser aceita sem restrições, sob pena de o Estado dar margem a situações de perigo, na medida em que qualquer cidadão poderia se valer de tal princípio para justificar a prática de pequenos ilícitos, incentivando, por certo, condutas que atentem contra a ordem social. 2. O princípio da insignificância deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de "certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC n. 98.152/MG, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 5/6/2009). 3. Salienta-se que, quanto ao tema, o Plenário do eg. Supremo Tribunal Federal, ao examinar, conjuntamente, o HC n. 123.108/MG, o HC n. 123.533/SP e o HC n. 123.734/MG, todos de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO, definiu que a incidência do princípio da insignificância deve ser feita caso a caso (Informativo n. 793/STF). 4. Nessa linha, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS, de MINHA RELATORIA, DJe 10/12/2015, estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, a verificação que a medida é socialmente recomendável, como no presente caso. Precedentes. 5. Ainda, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de ser incabível a aplicação do princípio da insignificância quando o montante do valor da res furtiva superar o percentual de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos. Precedentes. 6. Na hipótese em análise, o entendimento do Tribunal a quo deve ser mantido, tendo em vista que não se trata de situação que atrai a incidência excepcional do Princípio da Insignificância, uma vez que, além do acusado possuir maus antecedentes específicos e ser reincidente específico, o valor subtraído (R$ 110,00) ultrapassa o percentual de 10% do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos (R$ 1045,00 - 2020), tudo a afastar a mínima ofensividade e o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. 7. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 8. Salienta-se que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. 9. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência e passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima (AgRg no HC n. 800.983/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023.). Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. 10. No presente caso, verifica-se que o Tribunal de Justiça majorou a pena-base em 1/6 do preceito secundário do tipo penal incriminador, em razão dos maus antecedentes, critério aceito pela jurisprudência, não podendo se falar em desproporcionalidade ou ofensa a razoabilidade. 11. No tocante ao regime de cumprimento de pena, de acordo com a Súmula 269/STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior à inicial de quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais. 12. Na hipótese, em que pese a reprimenda corporal definitiva tenha sido fixada em quantum não superior a 4 (quatro) anos - 1 ano e 2 meses de reclusão -, verifica-se que o agravante, além de reincidente - o que atrairia a aplicação do enunciado n. 269 da Súmula desta Corte e a fixação do regime inicial semiaberto -, teve a pena-base fixada acima do mínimo legal em decorrência da valoração negativa de circunstância judicial (antecedentes), o que afasta o referido enunciado sumular, representando fundamentação idônea para a manutenção do regime prisional fechado e a impossibilidade da substituição da pena. 13. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.507.940/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. DOSIMETRIA. PENA BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. INAPLICABILIDADE DO PERÍODO DEPURADOR DO ART. 64, I, DO CP. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES PRETÉRIAS DIVERSAS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. AUMENTO DA PENA PROPORCIONAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME FECHADO JUSTIFICADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS E RÉU REINCIDENTE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Com relação aos antecedentes, vale anotar que esta Corte, em diversos julgados, já se manifestou no sentido de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda, como ocorreu no caso em apreço. 2. O entendimento deste Superior Tribunal é no sentido de que condenações anteriores com trânsito em julgado, ainda que atingidas pelo período depurador do art. 64, I, do Código Penal, são aptas a configurar maus antecedentes. Na hipótese dos autos, nota-se da certidão de antecedentes constante dos autos, que o paciente possui condenações recentes, com menos de 10 anos, não havendo se falar em direito ao esquecimento. 3. Acerca da culpabilidade, para fins de individualização da pena, esta deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, ressaltou-se na sentença que o crime de furto foi cometido em residência habitada, o que tornou a conduta mais reprovável na medida em que demonstra destemor e ousadia do agente. Tal elemento não pode ser tido por genérico e justifica a elevação da reprimenda, pois efetivamente denota uma maior periculosidade da ação e reprovabilidade da conduta. 4. Sobre o cálculo da pena base em si, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. No caso, levando em conta a valoração negativa de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se proporcional o aumento da pena em 1 ano, até mesmo porque é exatamente esse o patamar de aumento correspondente a 1/8 calculado sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito (1 a 4 anos). 5. Em que pese a pena seja inferior a 4 anos de reclusão, a reincidência somada às circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza a fixação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, sendo inaplicável, no caso concreto, o teor do disposto na Súmula 269/STJ. 6. Agravo não provido. (AgRg no HC n. 801.715/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.) Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA