REsp 2158226 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por FERNANDO HENRIQUE DE CASTRO ALVES (e-STJ, fls. 255-269), com fundamento artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO (e-STJ, fls. 235-238). Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação aos arts. 155 e 33, §2º, "c", ambos do CP. Postula a absolvição do recorrente pela incidência do princípio da insignificância, ressaltando que o valor do bem arrebatado é ínfimo (R$177,36). Argumenta que a reincidência não pode impedir a incidência deste princípio. Superada a tese, pede a aplicação do regime inicial aberto. Instado, o recorrido apresentou contrarrazões (e-STJ, fls. 273-282). O recurso foi admitido na origem (e-STJ, fls. 285-286). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo desprovimento do recurso (e-STJ, fls. 295-300). É o relatório. Decido. No tocante à aplicação do princípio da insignificância, assim se manifestou a Corte de origem (e-STJ, fls. 235-238): "Com efeito, o recorrente foi condenado pelo crime de furto porque, na data descrita pela denúncia, subtraiu para si, coisas alheias móveis, a saber, 2 (duas) bonecas da marca Milk, avaliadas em R$ 177,36 (cento e setenta e sete reais e trinta e seis centavos), pertencentes à vítima Shopping das Utilidades. A irresignação defensiva cinge-se à aplicação do princípio da insignificância e ao regime prisional, inexistindo questionamento a respeito da autoria do delito, em especial pela farta prova oral colhida, que inclui a confissão do apelante. Pois bem. A lei penal já tem a resposta adequada para a hipótese de ser de pequeno valor a coisa furtada. Uma vez verificado fato enquadrável na norma penal, necessariamente o Estado tem de atuar, importando ao legislador - e não ao juiz - a observação do que se denomina "intervenção mínima". Nesse sentido prelecionou NELSON HUNGRIA: "A lei penal é, assim, um sistema fechado: ainda que se apresente omissa ou lacunosa, não pode ser suprida pelo arbítrio judicial, ou pelos princípios gerais do direito, ou pelo costume" (in Comentários ao Código Penal, Forense, 3ª Ed., 1955, Vol. I, Tomo I, nº 1, p. 11). No caso de furto, não fazendo a lei nenhuma ressalva e inexistindo excludentes da conduta, o agente deve ser processado; se condenado e insignificante a conduta ou o resultado, poderá ele ser beneficiado nos termos do art. 59 do Código Penal ou mesmo do § 2º do art. 155 do referido estatuto, o que também não é possível, diante de sua condição de reincidente. Logo, não é admissível é a exclusão, desde logo, da tipicidade com respaldo apenas em doutrina e jurisprudência. Frise-se que o Direito Penal não está exclusivamente assentado na lesão do bem jurídico, mas também na conduta do agente. Atua o sistema tanto repressivamente, partindo do fato, quanto preventivamente, visando demover do crime o indivíduo. Assim, constando na lei penal resposta adequada para a hipótese de ser de pequeno valor a coisa subtraída, não cabe aplicação do princípio da insignificância. E no caso, também não se pôde reconhecer o furto privilegiado haja vista a condição de reincidente do recorrente." No tocante à atipicidade da conduta descrita na peça acusatória, o "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. .. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004). O instituto baseia-se na necessidade de lesão jurídica expressiva para a incidência do Direito Penal, afastando a tipicidade do delito em certas hipóteses em que, apesar de típica a conduta, é o dano juridicamente irrelevante. No que tange à inexpressividade da lesão jurídica, a jurisprudência desta Corte, dentre outros critérios, aponta o parâmetro da décima parte do salário mínimo vigente ao tempo da infração penal, para aferição da relevância da lesão patrimonial. A propósito: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PECULIARIDADES DO CASO EM CONCRETO. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. REINCIDÊNCIA E VALOR SUPERIOR A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. SÚMULA 568/STJ. 1. Esta Corte Superior tem afastado a incidência do princípio da insignificância nos casos em que o valor do bem subtraído ultrapassa o percentual de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos, bem como quando se tratar de acusado reincidente, contumaz na prática de delitos, como na hipótese desses autos. 2. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp 1.538.022/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 12/03/2020). "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. VALOR DA RES FURTIVA SUPERIOR A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO. CONCURSO DE AGENTES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme jurisprudência desta Corte, a prática do delito de furto qualificado pelo concurso de agentes, caso dos autos, afasta a aplicação do princípio da insignificância, mormente quando se extrai dos autos a informação de que o valor dos bens subtraídos ultrapassa 10 % do salário mínimo vigente à época dos fatos. 2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.847.979/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020). No caso, inviável o reconhecimento da atipicidade delitiva, pois o valor do bem subtraído, avaliado em R$ 177,36, é superior a 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos, o que, nos termos do entendimento desta Corte Superior, não pode ser considerado insignificante. Ademais, como bem apontaram as instâncias anteriores, trata-se que réu reincidente. Como se sabe, segundo a jurisprudência desta Corte, o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas, situação que não se apresenta na hipótese. Nesse sentido: "PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO. (1) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. NÃO RECONHECIMENTO. (2) VALOR DA RES FURTIVA QUASE 30% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. (3) ORDEM DENEGADA. 1. Consoante entendimento jurisprudencial, o "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentaridade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. (..) Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC nº 84.412-0/SP, STF, Min. Celso de Mello, DJU 19.11.2004) 2. In casu, verifica-se que não é insignificante a conduta de tentar furtar vários bens avaliados em R$ 247,88, equivalente a aproximadamente 30% do salário mínimo vigente à época dos fatos. Em tais circunstâncias, não há como reconhecer o caráter bagatelar do comportamento imputado, havendo afetação do bem jurídico. 3. Ordem denegada." (HC 408.231/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 6/11/2017). "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. I - Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido de que não há que se falar em atipicidade material da conduta pela incidência do princípio da insignificância quando não estiverem presentes todos os vetores para sua caracterização, quais sejam: a) mínima ofensividade da conduta; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, e; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. II - Como dito no decisum reprochado, é inaplicável, na hipótese, o denominado princípio da insignificância, tendo em vista que, apesar do pequeno valor da res furtiva, o agravante é reincidente na prática de delitos patrimoniais.Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1612423/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020). Assim, não resta configurada a excepcionalidade apontada nos precedentes deste Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de acusado contumaz na prática de delitos, o que afasta o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima ofensividade da conduta. Destarte, não comporta guarida o pedido de absolvição. Por fim, em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos, a reincidência do recorrente justifica a manutenção do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. A propósito: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 386, V E VII, DO CPP E 180, § 3º, DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 33 DO CP. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 269/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar o decreto condenatório, ou a ensejar a absolvição ou a desclassificação, porquanto é vedado na via eleita o reexame de fatos e provas. Súmula 7/STJ. 2. "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais" (Súmula 269/STJ). 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp 1160688/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2017, DJe 24/11/2017); Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II, do Regimento Interno do STJ, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA