HC 945353 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de ROBERTO NOGUEIRA DE SOUZA, contra acórdão proferido peloTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão, além de pagamento de 14 dias-multa, em regime semiaberto, como incurso no art. 155 do Código Penal. A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao apelo, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa: "APELAÇÃO CRIMINAL. Furto simples. Sentença condenatória. Recurso defensivo. Pretensão de reconhecimento da atipicidade material por incidência do princípio da insignificância. Impossibilidade. Conduta típica, ilícita e autor culpável. O reconhecimento indiscriminado de atipicidade de condutas pela criminalidade de bagatela é verdadeiro e indevido incentivo à prática de delitos pela população, impulsionada pela certeza da impunidade. Ademais, à luz da jurisprudência dos Tribunais Superiores, a condição de reincidência do acusado afastaria a aplicação do referido princípio. Condenação mantida. Pretensão de desclassificação para furto tentado. Impossibilidade. Furto consumado, pois houve a inversão da posse de fato do bem. Teoria da amotio. Precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça. Manutenção. Dosimetria da pena. Aumento da pena-base por maus-antecedentes. Segunda fase. Agravante da reincidência considerada para exasperar a pena. Regime prisional. Pretensão de cumprimento de pena em regime menos gravoso afastada. Apelante que é reincidente e portador de maus antecedentes. Inviável a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos e da suspensão condicional das penas ante o não preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 44 e 77 do Código Penal. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO." (e-STJ, fls. 67-84). Neste writ, a defesa alega, em síntese, que deve ser reconhecida a aplicação do princípio da insignificância, considerando o valor ínfimo do bem furtado, que foi restituído à vítima. Entende que aspectos como reincidência, maus antecedentes e a existência de qualificadoras não servem para impedir o reconhecimento da bagatela penal, devendo o paciente ser absolvido. Alternativamente, pugna pelo reconhecimento da tentativa, pois o paciente foi flagrado no momento do delito e o bem foi restituído e, ainda, pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer a concessão da ordem para que o paciente seja absolvido. Subsidiariamente, busca o reconhecimento da tentativa e a substituição da pena. Indeferid a liminar (e-STJ, fl. 87), o Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 96-97). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O Tribunal de origem assim considerou: " .. Postas as considerações, afasta-se a aplicação do princípio da insignificância na hipótese em apreço, não havendo que se cogitar, por conseguinte, da atipicidade material da conduta do réu. Não bastasse, o acusado ostenta condenação anterior pela prática do crime de furto (fls. 229), o que demonstra fazer ele da criminalidade seu meio de vida, inviabilizando-se, com maior razão, a aplicação de tal tese. Tampouco merece acolhimento o pleito recursal pela minoração das penas em razão da tentativa (artigo 14, parágrafo único, do Código Penal), por ter sido o crime de furto consumado. Na oportunidade na qual o réu foi abordado pela vítima já havia retirado o combustível do veículo através de uma mangueira, tendo, inclusive, ameaçado Reinaldo alegando estar munido de uma faca. Há muito se aplica na jurisprudência pátria a teoria da "amotio", pela qual o crime de furto se consuma com a mera inversão da posse do bem, dispensando-se a posse mansa e pacífica: .. No presente caso, houve a inversão da posse do combustível no momento em que ele deixou a esfera de vigilância do ofendido e passou à posse de fato do furtador. O delito patrimonial, portanto, foi consumado a justificar o decreto condenatório. Dessarte, resta sedimentada, nesta oportunidade, a condenação do réu pela prática do crime previsto no artigo 155, caput, do Código Penal." (e-STJ, fl. 82) O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. .. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19.11.2004.) O instituto baseia-se na necessidade de lesão jurídica expressiva para a incidência do Direito Penal, afastando a tipicidade do delito em certas hipóteses em que, apesar de típica a conduta, é o dano juridicamente irrelevante. Esta Quinta Turma reconhece, ainda, que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando demonstrado ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas. Na hipótese, extrai-se dos autos que o paciente é reincidente específico, o que denota sua habitualidade delitiva e afasta, por consectário, a incidência do princípio da bagatela. A propósito: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCABIMENTO. VALOR DA RES FURTIVA. AUSÊNCIA DE LAUDO AVALIATIVO. REITERAÇÃO DELITIVA. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. POSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE. MANIFESTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. I - A aplicação do princípio da insignificância, segundo a orientação do Supremo Tribunal Federal, demanda a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, considerando-se: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a inexistência de periculosidade social na ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. II - Na espécie, não é possível aferir a mínima ofensividade da conduta, diante da ausência de laudo pericial a comprovar o valor da res furtiva. III - Outrossim, trata-se de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, ostentando o réu habitualidade delitiva, circunstâncias que, somadas, evidenciam o não preenchimento dos requisitos necessários ao usufruto do benefício, sobretudo a mínima ofensividade da conduta e o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. IV - Sobre a prisão preventiva, embora o decreto prisional tenha evidenciado a necessidade da custódia, diante da existência de sete ações penais em curso, o juízo sentenciante quedou-se silente sobre a possibilidade de recorrer em liberdade, de modo que ausente fundamentação para a sua manutenção. V - Agravo regimental parcialmente provido. Revogada a custódia cautelar de Luan Gomes Costa (Ação Penal n. 8001921-87.2022.8.05.0124 - Vara Criminal de Itaparica/BA)." (AgRg no RHC n. 175.416/BA, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 18/8/2023). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO DE PEQUENO VALOR. ATIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CONFIGURADA. RÉU REINCIDENTE. HABITUALIDADE DELITIVA. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO CONFIGURADO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO. REDUTORA EM 1/2 PELA TENTATIVA. OBSERVÂNCIA AO INTER CRIMINIS. PLEITO QUE DEMANDA REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. CIRCUSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME MAIS GRAVOSO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A reincidência e a habitualidade delitiva têm sido compreendidas como obstáculos iniciais à tese da insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal. 2. Com relação à teoria do crime impossível aventada pela defesa, não há o que ser reparado no acórdão recorrido, tendo em vista o Enunciado n. 567 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 3. A jurisprudência desta Corte prevê a possibilidade de reconhecimento concomitante de maus antecedentes e reincidência. 4. O juiz a quo aplicou o percentual de 1/2 de diminuição da pena pela tentativa, de acordo com o iter criminis percorrido, modificar essa conclusão demanda o exame aprofundado de provas, providência incabível na via eleita. 5. O reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência justificam até mesmo a fixação do regime inicial fechado, quanto mais o semiaberto para réu que foi condenado à pena inferior a quatro anos de reclusão. 6. Agravo Regimental desprovido." (AgRg no HC n. 788.738/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023). Assim, não resta configurada a excepcionalidade apontada nos precedentes deste Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de acusado contumaz na prática de delitos contra o patrimônio, o que afasta o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima ofensividade da conduta. Cumpre, ressaltar, por oportuno, que, o fato de o bem subtraído tere sido restituído à vítima não afasta, por si só, a consumação do delito e tampouco permite a aplicação do princípio da insignificância. Nesse passo, de rigor a inviabilidade do reconhecimento da atipicidade material, por não restarem demonstrados os exigidos ausência de periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade, bem como em razão da contumácia do paciente na prática de delitos contra o patrimônio. Outrossim, quanto ao momento consumativo do crime de furto, é assente a adoção da teoria da amotio por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. Por fim, como bem destacado no acórdão impugnado, a reincidência do paciente e a contumácia em crimes contra o patrimônio são fundamentos idôneos a afastar a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A corroborar: "PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. MEDIDA NÃO SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. HISTÓRICO DE CRIMES PATRIMONIAIS (ROUBO). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada no âmbito desta eg. Corte Superior, e nos termos do art. 44, § 3º, do Código Penal, a substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos é possível desde que a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime, isto é, não seja reincidente específico, e a medida seja socialmente recomendável. Precedentes. II - In casu, quanto à possibilidade de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, o eg. Tribunal de origem indicou, como óbices, circunstâncias do caso concreto, notadamente o fato de o agravante ser reincidente, bem como a medida não ser socialmente adequada para o presente caso considerando o histórico de crimes patrimoniais (condenação por três roubos majorados pelo emprego de arma de fogo e concurso de pessoas). III - Com efeito, "No caso concreto, apesar de não existir o óbice da reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do CP, a substituição não é recomendável, tendo em vista a anterior prática de crime violento (roubo). Precedentes das duas Turmas" (AgRg no AREsp n. 1.716.664/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 31/08/2021). Agravo desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.209.685/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 17/4/2023.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intime-se. EMENTA