HC 968384 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de MAICON JOSE VIZENTIN, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1507418- 60.2020.8.26.0309. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 15 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 155, § 4º, II, do Código Penal - CP. O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente e deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público para afastar a compensação integral da confissão espontânea com a reincidência, e redimensionar a pena para 3 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 18 dias- multa. Confira-se a ementa do julgado (fl. 43): EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO SENTENÇA CONDENATÓRIA RECURSOS da ACUSAÇÃO e da DEFESA Absolvição por atipicidade material da conduta Princípio da insignificância inaplicável - Apelante que ostenta diversidade de condenações definitivas, inclusive por outros furtos Tal histórico faz repelir a incidência da bagatela Além disso, as nuances do caso mostram que a conduta não é insignificante Condenação mantida Pena-base adequadamente fixada, ante a multiplicidade de condenações definitivas Na segunda fase, afastada a integral compensação entre multirreincidência específica e a confissão Inviabilidade de aplicação da majorante do repouso noturno às figuras qualificadas Tema 1.087 do C. STJ - Regime inicial fechado adequado diante dos maus antecedentes e da reincidência múltipla e específica Substituição por restritivas e sursis inviáveis, também pelas recidivas Recurso defensivo não provido Recurso ministerial parcialmente provido. No presente writ, a defesa sustenta a atipicidade da conduta, pois o valor dos bens subtraídos é irrisório e não há lesão ao bem jurídico protegido, destacando que a res furtiva consiste em "3 (três) torneiras de pia, avaliadas em R$ 50,00 (cinquenta reais) cada e 1 (uma) pá de construção, avaliada em R$ 100,00 (cem reais)" (fl. 4). Pondera que o valor é pouco superior a 10% do salário-mínimo nacional vigente e que "o comportamento, apesar de reprovável, não gera intenso gravame ou repulsa" (fl. 6), preenchidos, assim, os pressupostos delineados pelo Supremo Tribunal Federal para a aplicação do princípio da insignificância. Alega que o laudo pericial das imagens captadas por câmeras de segurança do local não é elemento de prova hábil para a caracterização da qualificadora da escalada, bem como "não se tratando de imagens originais do aparelho de segurança não há como se assegurar que não sofreram qualquer tipo de adulteração, interferência ou modificação até sua chegada nas mãos dos profissionais da Perícia Técnica" (fl. 11). Defende a desproporcionalidade da majoração da pena-base em 1/2 pela valoração negativa dos maus antecedentes. Aduz que a confissão espontânea foi utilizada como fundamento para a prolação da sentença e, assim, deve ser integralmente compensada com a reincidência. Afirma que "a condição de reincidente e portador de maus antecedentes, por si só, não justifica a imposição de um regime mais gravoso" (fl. 19). Requer a aplicação do princípio da insignificância; e subsidiariamente, o afastamento da qualificadora de escalada, a readequação da pena, o reconhecimento da atenuante da confissão e a sua compensação com a reincidência, e, por fim, a modificação do regime de cumprimento de pena fixado. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso (fls. 231/239). É o relatório. Decido. Prima facie, imperioso se faz reiterar que, diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, mostra-se razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de oficio. Compulsando-se os autos, verifica-se que o paciente foi condenado à pena de 3 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 15 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, II, do Código Penal (fl. 86). Posteriormente, em grau de recurso, a pena corporal foi aumentada para 3 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado (fl. 57). Em relação à aplicação do princípio da insignificância, razão não assiste ao paciente. A uma porque o valor da res furtiva (R$ 250,00) supera o limite de 10% do valor do salário mínimo, patamar este fixado pela jurisprudência desta Corte Superior. A duas porque, segundo consta, o paciente é multirreincidente em crime de mesma natureza, o que, repisa-se, inviabiliza o reconhecimento da atipicidade material da conduta. Sob esse enfoque, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao deliberar sobre o assunto, acertadamente, assentou (fls. 47/49): " .. A tese defensiva que visa a absolvição com fundamento no princípio da insignificância, respeitosamente, não merece acolhimento. Inicialmente, é necessário destacar que a aplicação do princípio da insignificância deve observar os vetores estabelecidos pela jurisprudência consolidada, que exigem a presença cumulativa de: (a) mínima ofensividade da conduta do agente; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. No presente caso, o valor da res subtraída (total de R$ 250,00) supera os 10% do valor do salário-mínimo da época, critério comumente adotado para identificação de valor insignificante. .. Além disso, o réu tem histórico criminal preocupante, conforme atestado pela certidão de fls. 191/208. E, embora a orientação majoritária do Superior Tribunal de Justiça seja de que a existência de anotações criminais anteriores, por si só, não exclui a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, essa análise deve ser feita de forma criteriosa, levando em consideração as circunstâncias fáticas e jurídicas específicas de cada caso. No caso em análise, o réu ostenta multiplicidade de condenações definitivas por furtos, o que evidencia prática delitiva habitual e não meramente ocasional, o que afasta a possibilidade de se considerar sua conduta como de mínima ofensividade ou de reduzido grau de reprovabilidade. A periculosidade social da ação também não pode ser ignorada. A invasão de um estabelecimento comercial para subtração de objetos, ainda que de valor pecuniário não elevado, revela uma conduta que impacta negativamente o ambiente de negócios e a sensação de segurança da comunidade. Pequenos furtos, quando repetidos, contribuem para a desestabilização do comércio local e criam um ambiente de insegurança que transcende a simples perda financeira." Nestas condições, o decisum guerreado não merece qualquer reprimenda, porquanto amparado na pacífica jurisprudência deste Tribunal. Confira-se: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo em recurso especial para negar-lhe provimento, mantendo a condenação do agravante à pena de um ano de reclusão, em regime semiaberto, pelo crime de furto. 2. O agravante busca a aplicação do princípio da insignificância, alegando que a conduta se limitou ao furto de itens de pequeno valor, totalizando R$ 52,67, e que a reincidência não deveria afastar a atipicidade do crime. II. Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se a reincidência e a habitualidade delitiva do agravante impedem a aplicação do princípio da insignificância, mesmo diante do pequeno valor dos bens furtados. III. Razões de decidir4. A aplicação do princípio da insignificância exige a presença cumulativa de condições objetivas, como mínima ofensividade da conduta e inexpressividade da lesão jurídica, o que não se verifica no caso devido à reincidência do agravante. 5. A habitualidade delitiva do agravante em crimes patrimoniais demonstra a reprovabilidade de seu comportamento, afastando a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância. 6. A mera repetição de argumentos já analisados em decisão monocrática viola o princípio da dialeticidade, incidindo o óbice da Súmula n. 182 do STJ. IV. Dispositivo e tese7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A reincidência e a habitualidade delitiva impedem a aplicação do princípio da insignificância. 2. A repetição de argumentos já analisados em decisão monocrática viola o princípio da dialeticidade, incidindo o óbice da Súmula n. 182 do STJ". Dispositivos relevantes citados: CP, art. 155; CP, art. 61, I; CF/1988, art. 105, III, "a".Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 926.575/DF, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 07.10.2024; STJ, AgRg no RHC 202.290/GO, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 17.09.2024; STJ, AgRg no HC 835.749/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16.09.2024. (AgRg no AREsp n. 2.612.861/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJe de 9/12/2024.). PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFOCÂNCIA. 1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância ao delito de furto, quando, apesar do pequeno valor da res furtiva, as condições pessoais e as circunstâncias do caso concreto se mostram desfavoráveis. De fato, a prática de furto majorado e a recidiva específica do agente, além do fato dele responder a outro processo-crime pela prática de crime contra o patrimônio, indicativos da habitualidade delitiva, inviabilizam a incidência do princípio da insignificância. Precedentes. 3. A jurisprudência desta Corte Superior reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade nos casos em que o furto é cometido durante o repouso noturno e, ainda, quando o agente é reincidente na prática delitiva, salvo, excepcionalmente, quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante de circunstâncias concretas, o que não ocorre no caso dos autos. 4. O simples fato de o bem haver sido restituído à vítima, não constitui, por si só, razão suficiente para a aplicação do princípio da insignificância. 5. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 873.940/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024). Em relação ao afastamento da qualificadora da escalada, igualmente sem razão. No ponto, a sentença prolatada pelo Juízo de primeiro grau assim consignou (fl. 85): "Neste sentido, observo que o laudo pericial de fls. 56/62 mostra as imagens da câmera instalada no local, onde é possível observar o indivíduo jogando objetos por cima do muro lateral e escalando ele em seguida." Já a decisão da Corte estadual assim assentou (fl. 50): "Respeitado o esforço defensivo, não se cogita de afastar a qualificadora da escalada. Isso porque, malgrado a inexistência de laudo pericial específico, a circunstância restou comprovada de maneira inconteste por outros meios. O depoimento da representante da vítima dá conta de que o muro é alto, o que é possível verificar pelas imagens de fls. 56/62. Embora, de fato, as imagens não tenham qualidade ideal, são bastantes para verificar a diferença de alturas entre réu e o muro, além de não haver qualquer indício de adulteração no conteúdo avaliado. Além disso, embora tente diminuir sua responsabilidade, o próprio acusado admite ter ingressado no recinto após pular tal muro." Como se observa dos autos, as decisões combatidas encontram-se idôneas e concretamente fundamentadas, restando destacado que, embora não tenha sido realizada perícia, a escalada foi demonstrada a partir de outros meios de prova. Assim, a decisão do Tribunal de origem está em consonância com o entendimento desta Corte Superior, que se posicionou no sentido de que " e mbora a prova técnica seja, em regra, necessária para a comprovação da materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal, excepcionalmente, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim as qualificadora" (AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.) No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL E PENAL. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA DIRETA. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS ROBUSTAS E APTAS A COMPROVAR A QUALIFICADORA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Com arrimo na interpretação sistemática dos arts. 158, 167 e 171, todos do CPP, é cediço por esta Corte Uniformizadora que nos crimes materiais não transeuntes será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo eventual confissão do acusado. 2. Entrementes, nas hipóteses excepcionais em que não houver ou quando tenham desaparecido os vestígios ou, ainda, quando as circunstâncias do caso concreto não mais permitirem sua análise direta por expert, tem reputado esta Corte, sob a égide do subjacente sistema da persuasão racional das provas, plasmado no art. 155, caput, do CPP, que outros elementos de convicção, a exemplo da prova testemunhal, podem suprir-lhe indiretamente a justificada falta. 3. Em acréscimo, ao endossar a possibilidade de arrefecimento do sistema tarifário probatório, incidente nos crimes que deixam vestígios, esta Corte Superior já pontou que, excepcionalmente, afigura-se possível a comprovação indireta da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, II, do CP quanto esta estiver evidenciada por suficientes elementos de convicção angariados aos autos. 4. Na espécie, a Corte estadual reputou ser inconteste a prova da escalada, consubstanciada nas declarações dos guardas municipais, que presenciaram o réu escalar a saída da residência; na declaração da vítima de existir tapumes até o telhado, que foram danificados, e na própria confissão do réu, na fase inquisitiva e em juízo, ao declarar que escalou os tapumes da residência em reforma para adentrar no recinto e tentar cometer o crime de furto. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.064.313/SE, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 29/8/2024.) Nesse contexto, é certa a impossibilidade do reexame de prova, na via estreita do habeas corpus, a fim de afastar as conclusões das instâncias ordinárias. No que tange à readequação da dosimetria da pena-base, de igual modo, não assiste razão ao paciente. Quanto ao ponto, o Tribunal de origem destacou que: "Na primeira fase da dosimetria penal, as circunstâncias judiciais foram tomadas como negativas, pelos maus antecedentes e a básica partiu de 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias-multa. Conforme certidão de fls. 191/208, verifica-se que o réu ostenta quantidade relevante e incomum de condenações definitivas (feitos 000050-54.2014.8.26.0222 - furto qualificado, nº 0001246-19.2008.8.26.0368 - apropriação indébita, nº 0005373-05.2005.8.26.0368 - furto qualificado, nº 0005515-09.2005.8.26.0368 - furto, nº 0005619-98.2005.8.26.0368 - furto qualificado, nº 0005832-07.2005.8.26.0368 - estelionato, nº 0006460-30.2004.8.26.0368 - furto qualificado, nº 0007032-83.2004.8.26.0368 - furto qualificado, nº 0007056-48.2003.8.26.0368 - furto qualificado e nº 0008890-53.2004.8.26.0400 furto qualificado). Assim, a uma, há fundamento idôneo para reconhecimento do vetor negativo. E, a duas, a quantidade exorbitante de títulos judiciais, todos por crimes patrimoniais, a maioria deles por furtos qualificados, autoriza que a exasperação seja aplicada da forma em que foi manejada na origem, em homenagem a uma correta e adequada individualização do castigo." É cediço que, considerando a ausência de previsão legal, este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que ficam observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade com a exasperação da pena-base na fração de 1/6 da pena mínima cominada para o delito, ou 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o tipo penal, para cada circunstância judicial desfavorável, salvo diante de fundamentação concreta que justifique incremento diferenciado. Nesse panorama, observa-se que, no caso concreto, o aumento da pena-base em 1 ano (fração equivalente a 1/2 da pena mínima) foi justificado com base em fundamentação concreta, tendo em vista que a valoração negativa dos antecedentes foi baseada na "quantidade exorbitante de títulos judiciais, todos por crimes patrimoniais, a maioria deles por furtos qualificados", indicando maior reprovabilidade na conduta apta a justificar o incremento diferenciado, com imposição de fração mais gravosa, não havendo falar em desproporcionalidade na pena aplicada. No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). DISCRICIONARIEDADE DO ÓRGÃO JULGADOR, VINCULADA A ELEMENTOS CONCRETOS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ANÁLISE OBJETIVA PROMOVIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, LASTREADA EM INFORMAÇÕES TÉCNICAS A RESPEITO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E DA ELEVADA REPROVABILIDADE DA CONDUTA, EXTERIORIZADA NO MODUS OPERANDI EMPREGADO. CORRUPÇÃO DE MENOR. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVA DA EFETIVA CORRUPÇÃO DO MENOR. DESNECESSIDADE. DELITO FORMAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 2. No caso dos autos, as instâncias ordinárias destacaram fundamentação concreta e idônea para a majoração da pena-base, ressaltando farta fundamentação para a valoração negativa das circunstâncias crime, sobretudo pela extrema ousadia, planejamento, divisão de tarefas, intensidade dolosa em grau enorme, e subtração de bens no interior de residência, surpreendendo, em plena madrugada, violentamente, uma família inteira. Ademais, destacou o elevado grau de reprovabilidade da conduta para a negativação da culpabilidade, ressaltando que os agentes "claramente premeditaram o crime, dividindo tarefas e angariando recursos materiais (dois veículos e instrumentos para os arrombamentos e para ameaçarem as vítimas) e humanos (eram oito indivíduos, dois deles menores de 18 anos, preparados para renderem vítimas, subtraírem tudo o que encontrassem de valor, e evadirem-se)" (fl. 22). 3. Em se tratando de pena-base, o art. 59 do Código Penal - CP não atribui pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, de modo que não há impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. Foi destacada fundamentação para adotar o valor fracionário de aumento da pena-base - 1/2 (metade) para cada vetorial -, considerando a análise objetiva promovida pelo Juízo de piso, lastreada em informações técnicas a respeito das circunstâncias do crime e da elevada reprovabilidade da conduta, exteriorizada no modus operandi empregado para a prática do crime. 4. "Para a configuração do crime de corrupção de menores, atual artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, não se faz necessária a prova da efetiva corrupção do menor, uma vez que se trata de delito formal, cujo bem jurídico tutelado pela norma visa, sobretudo, a impedir que o maior imputável induza ou facilite a inserção ou a manutenção do menor na esfera criminal" (REsp n. 1.127.954/DF, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Seção, DJe de 1º/2/2012). 5 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 837.081/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUALIFICADORA SOBEJANTE. FRAÇÃO UTILIZADA DE 1/2. LEGALIDADE. ALTO NÚMERO DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO EM VIRTUDE DOS MAUS ANTECEDENTES E DA REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio, visando à revisão da dosimetria da pena e à fixação de regime inicial menos gravoso para cumprimento da pena. 2. O paciente foi condenado a 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, por furto qualificado, com base em maus antecedentes e reincidência. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se é admissível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio e se há ilegalidade na dosimetria da pena e na fixação do regime inicial. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio, conforme orientação do STF e STJ, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 5. É possível utilizar uma qualificadora para enquadrar o fato no tipo penal violado e as outras como circunstâncias judiciais para exasperar a pena-base, desde que a mesma circunstância não seja utilizada em dois momentos distintos da fixação da pena. 6. O elevado número de condenações penais ostentado pelo réu é fundamento idôneo para justificar o aumento da pena-base em patamar superior ao comumente utilizado pela jurisprudência de 1/6 da pena mínima em abstrato. 7. O regime inicial fechado foi corretamente fixado, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (HC n. 879.212/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.) De igual modo, não assiste razão ao paciente relativamente ao pleito de compensação integral da confissão espontânea com a reincidência, o que, repisa-se, decorre das duas reincidências específicas. O Tribunal paulista, ao analisar o ponto, decidiu (fls. 53): "Como verte da já mencionada certidão de antecedentes, há duas condenações definitivas que são aptas ao reconhecimento da agravante (feitos 0008815-14.2004.8.26.0400 e 0032402-91.2017.8.26.0050). Ou seja, o réu é multirreincidente, ostentando diversidade de condenações, ambas específicas. Merece maior rigor aquele que, a despeito dos castigos impostos, segue delinquindo, insistindo nas mesmas práticas. Não pode servir a confissão, integralmente, de benefício, como remédio infalível contra os efeitos das condenações anteriores. Não à toa, o C. Superior Tribunal de Justiça, ao firmar a tese repetitiva nº 585, assentou que "nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade Considerando, como já dito, que ambas as condenações aptas se deram por práticas de furtos, tal qual aqui tratado, o que também merece maior rigor, a pena deve ser agravada em 1/5, pela preponderância da dupla reincidência específica, resultando em 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão e pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, restando, na prática, uma delas compensada com a confissão, e a outra ainda agrava a pena, com o rigor necessário, por ser específica.". No mesmo sentido, é a jurisprudência: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. ART. 155, §4º, III, C/C O ART. 14, II, DO CP. COMPENSAÇÃO PROPORCIONAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. RÉU MULTIRREINCIDENTE. INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/3 PELA TENTATIVA. FIXAÇÃO DE ACORDO COM O ITER CRIMINIS PERCORRIDO. ALTERAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Consoante o entendimento pacificado desta Corte Superior, a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. 2. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.931.145/SP, sob a relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, em 22/6/2022, fixou a tese segundo a qual "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. 3. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade". 4. "A jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição" (AgRg no REsp 1.943.353/SP, de minha Relatoria, Quinta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe 13/10/2021). 5. "Ao estabelecer a redução da pena em função da tentativa em seu patamar mínimo, fundamentada no iter criminis, o Tribunal local agiu em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Ainda que assim não fosse, seria necessário incursão na seara fático-probatória para análise do pleito, providência obstada pela Súmula n. 7 do STJ." (AgRg no AREsp 391.297/SC, Min. Rel. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 11/3/2016). 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.490.992/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 25/4/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE MULTIRREINCIDENTE. POSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO 585/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.931.145/SP, firmou entendimento no sentido de que "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade".III - In casu, tratando-se de paciente multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, nos termos do Tema Repetitivo 585/STJ. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 797.382/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.) Por fim, com relação à modificação do regime inicial de cumprimento de pena, observo que o Juízo singular fixou o semiaberto; ao passo que o Juízo recursal o modificou para o fechado, sob o fundamento de que (fls. 55/56): "Na espécie, verifica-se que o crime é concretamente grave, já que praticado durante o repouso noturno e mediante escalada. Além disso, o réu possui extenso histórico criminal, ostentando muitos maus antecedentes e multirreincidências específicas, o que demanda tratar o caso com maior severidade, tendo em vista que, malgrado as penas anteriormente impostas, seguiu delinquindo, insistindo nas mesmas práticas. Por isso, o regime é o inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, "a" e § 3º, do Código Penal, o único razoável para o caso telado nestes autos, para se somar as considerações acima colocadas, e se atingir as finalidades pretendias pela norma, tratando-se de conduta concretamente grave e reiterada, a evidenciar personalidade pouco adequada para o convício social normal, sendo o momento de maior rigor na aplicação das normas, como forma de incutir no próprio denunciado estar no momento de repensar sua conduta." Correta a decisão ora guerreada, porquanto fulcrada na valoração negativa da circunstância judicial dos maus antecedentes, bem como na multirreincidência do paciente, o que, à luz da consolidada jurisprudência desta Corte, autoriza a imposição de regime mais gravoso. A esse respeito, confira-se os seguintes julgados: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CRIME COMETIDO DURANTE O LIVRAMENTO CONDICIONAL. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. MULTIRREINCIDÊNCIA. AGRAVANTE FIXADA EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de Jonathas Santos Marambaia contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, ao julgar apelação criminal, manteve a condenação do paciente à pena de 3 anos e 9 meses de reclusão em regime fechado pela prática de furto qualificado (art. 155, § 4º, I, III e IV, do Código Penal), além do pagamento de multa. A defesa busca a reanálise da dosimetria da pena, alegando inidoneidade na valoração negativa da personalidade, desproporcionalidade no aumento da pena pela reincidência, inadequação do regime inicial fechado e possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) a validade da valoração negativa da personalidade pelo cometimento do crime durante livramento condicional; (ii) a proporcionalidade do incremento da pena em 1/2 pela multirreincidência; (iii) a adequação do regime inicial fechado, considerando a Súmula 269 do STJ; e (iv) a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme o art. 44 do Código Penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência permite a valoração negativa da personalidade do réu quando o crime é cometido durante o livramento condicional, pois essa circunstância aumenta a reprovabilidade da conduta. 4. O incremento da pena em 1/2 na segunda fase da dosimetria é adequado diante da multirreincidência, já que o réu possui diversas condenações anteriores, não atingidas pelo período depurador do art. 64, I, do CP, o que autoriza fração superior a 1/6 para a agravante de reincidência, conforme precedentes do STJ. 5. Ainda que estabelecida pena inferior a 4 anos de reclusão, a multirreincidência e os maus antecedentes impedem a fixação de regime diverso do fechado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. (HC n. 853.674/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 11/12/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. REGIME INICIAL FECHADO. MULTIRREINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No caso, a despeito de a pena final imposta ser inferior a 04 (quatro) anos, a presença de circunstância judicial desfavorável (utilização de uma das qualificadoras como circunstância judicial) na primeira fase da dosimetria da pena e o fato de o agravante ser multirreincidente impedem a fixação do modo aberto ou semiaberto para o resgate da sanção reclusiva, nos termos do art. 33, § 2º,"c", e § 3º, do Código Penal. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 940.759/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 4/12/2024, DJEN de 9/12/2024.) Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente mandamus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA