AREsp 2819276 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por IVANILDO TORRES DA SILVA FILHO contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiu o recurso especial (e-STJ fls. 312/314). No caso, colhe-se dos autos que o ora agravante foi condenado a 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão por haver praticado furto qualificado mediante fraude (e-STJ fls. 263/277). Interposta apelação pela defesa, foi o recurso desprovido, mantendo-se a sentença de primeiro grau em sua integralidade (e-STJ fls. 263/277). Interposto recurso especial no qual sustentou a defesa a violação ao art. 226 do Código de Processo Penal e ao princípio da insignificância. Argumentou, em breve síntese, que houve nulidade no reconhecimento fotográfico realizado em desacordo com o art. 226 do CPP (e-STJ fls. 285/294), além do desacerto na não aplicação do princípio da insignificância, considerando o valor do bem subtraído (e-STJ fls. 285/294). O recurso especial foi inadmitido em razão do não enfrentamento adequado das teses esposadas no acórdão hostilizado quanto à nulidade, o que atrairia a incidência da Súmula n. 283/STF (e-STJ fl. 313), e à dosimetria, por estar o entendimento do acórdão lastreado em jurisprudência desta Corte, conforme Súmula n. 83/STJ (e-STJ fl. 313), bem como pela Súmula n. 7/STJ e pela ausência de cotejo analítico demandado pelo RISTJ quando fundado o recurso especial em dissídio jurisprudencial (e-STJ fl. 314). Daí o presente agravo, no qual a defesa alega haver atacado os fundamentos da decisão agravada e repisa os argumentos do recurso especial (e-STJ fls. 321/326). O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem de ofício (e-STJ fls. 356/365). É o relatório. Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade do agravo, passo ao exame do recurso especial. Preliminarmente, de fato, não há de se falar em absolvição ante a nulidade do reconhecimento realizado, porquanto há provas adicionais que atribuem a autoria delitiva ao réu, como o fato de que " a vítima informou que haviam sido adicionados novos contatos na conta "Gmail" dela, que estava ligada ao celular furtado. Solicitadas informações à operadora de telefonia móvel sobre os dados cadastrais das linhas adicionadas, foi constatado que pertenciam à namorada do réu " (e-STJ fl. 196). Lembre-se que é pacífico nesta Corte que, havendo outras provas independentes e aptas a atestar a autoria e a materialidade delitivas, a anulação do reconhecimento realizado em solo policial não importaria no trancamento do feito ou na absolvição do agente. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INOBSERVÂNCIA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. INVALIDADE DA PROVA. AUTORIA ESTABELECIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou a desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedente. 2. Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório". 3. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". 4. Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Na hipótese, além de uma das vítimas ter reconhecido, sem dúvidas, o paciente, por meio de fotos, perante a autoridade policial, ele foi preso na Comarca de Catalão/GO, onde foi localizado o automóvel subtraído, o qual já se encontrava com as placas adulteradas. Outrossim, apesar de a outra vítima ter afirmado que não viu o rosto do réu no momento da prática delitiva, descreveu as características físicas do agente que a abordou no salão de beleza, devendo ser ressaltado que o paciente "tem extensas passagens policiais, pela prática de variada sorte de delitos. Notadamente, roubo, tráfico de drogas e homicídios (..) registro de atividades criminosas, antes e após a prática do crime ora sob investigação, sendo que, inclusive, foram presos em flagrante, em data posterior ao delito sob escrutínio". 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 745.822/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) Na mesma linha de intelecção o seguinte julgado da Suprema Corte: A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas" (RHC n. 206846, relator GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/2/2022, processo eletrônico DJe-100 divulg. 24/5/2022 public. 25/5/2022). Entretanto, acolho na íntegra o parecer ministerial para conceder a ordem de ofício para operar a absolvição do agente ante a mínima lesividade do fato, qual seja, delito de furto, sem violência, por arrebatamento de aparelho celular avaliado em R$ 100,00 (cem reais). Colaciono, por oportuno, o seguinte excerto do parecer ministerial, que adoto como razões de decidir, verbatim (e-STJ fls. 362/363): Ocorre que é perfeitamente possível a concessão da ordem de ofício para que seja aplicado ao caso o princípio da insignificância, dada a inexpressividade da coisa furtada (um celular avaliado em R$ 100,00). Com efeito, o subprincípio da insignificância, que é uma dimensão do princípio da proporcionalidade em sentido amplo (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito), tem por fundamento a irrelevância jurídico-penal da ação, traduzida no desvalor da ação e do resultado. Trata-se, pois, de um postulado de política criminal que visa a afastar do âmbito penal ações que, embora formalmente criminalizadas, não afetam significativamente o bem jurídico penal em questão. Afinal, a intervenção penal, como ultima ratio do controle social formal, não deve incidir em casos de absoluta ou mínima irrelevância da conduta, porque, como dizia Alfonso de Castro, o direito penal é a fortaleza e os canhões dos demais direitos. Não é, pois, a única nem mais importante forma de prevenir e reprimir violações à ordem jurídica, mas um meio subsidiário de enfrentamento dos conflitos sociais mais agudos. No caso dos autos, é manifesta a insignificância jurídico-penal da conduta, considerando-se: a) o pequeno valor do bem subtraído (um celular avaliado em R$ 100,00); b) que, sem lesão significativa, não há crime, mas, no máximo, ilícito civil; logo, o fato é atípico. Como escreve Eugênio Raúl Zaffaroni, "Hoje sabemos que a realidade operativa de nossos sistemas penais jamais poderá adequar-se à planificação do discurso jurídico-penal, que todos os sistemas penais apresentam características estruturais próprias de seu exercício de poder que cancelam o discurso jurídico-penal e que, por fazer parte de sua essência, não poderiam ser suprimidos sem suprimir os próprios sistemas penais. A seletividade, a reprodução da violência, o condicionamento de maiores condutas lesivas, a corrupção institucional, a concentração de poder, a verticalização social e a destruição das relações horizontais ou comunitárias não são características conjunturais, mas estruturais do exercício do poder de todos os sistemas penais" (Zaffaroni, Eugenio Raúl. En busca de las penas perdidas: delegitimación y dogmática jurídico-penal. 2a edição. Bogotá: Temis, 1992, p.6). No caso, a coisa furtada é de todo irrelevante, de modo que admitir a intervenção penal em casos como o aqui analisado é legitimar a arbitrária seletividade do sistema penal, que recruta sua clientela preferencialmente entre os grupos mais vulneráveis da população, castigando, em geral, pessoas socialmente excluídas e mais vulneráveis, que, mais do que castigo, necessitam da proteção do estado e em relação aos quais há de haver mais tolerância. Em suma, seja em razão do desvalor da ação, seja em virtude do desvalor do resultado, é imperiosa a absolvição do recorrente. Ante o exposto, conheço do agravo em recurso especial e nego provimento ao recurso especial. Contudo, concedo a ordem de ofício para absolver o réu em razão da aplicação do princípio da insignificância. Publique-se. Intimem-se. EMENTA