HC 983570 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública estadual em favor de JOSÉ CARLOS VITORINO contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no julgamento da apelação criminal n. 1512865-59.2022.8.26.0050. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 11 (onze) dias-multa, como incurso nas iras do art. 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal (fls. 10-14). Inconformada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso, consoante voto condutor do acórdão de fls. 44-67. Daí o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, pois incide na espécie o princípio da insignificância, uma vez que o valor da res furtiva é ínfimo. Afirma que a reincidência não é fundamento apto para afastar o princípio da bagatela. Pugna pela aplicação da tentativa e a fixação de regime inicial aberto. Requer, assim, a concessão da ordem. A liminar foi indeferida (fls. 74-75). Informações prestadas às fls. 83-115. O Ministério Público Federal, às fls. 119-122, manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, subsidiariamente, pela denegação da ordem. É o relatório. DECIDO. Na presente impetração, a defesa busca: i) absolvição do paciente; ii) a aplicação da tentativa; e iii) a fixação do regime inicial aberto. Ocorre que o presente habeas corpus investe contra acórdão em substituição ao recurso próprio cabível, não podendo ser conhecido. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício. .. 3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 738.224/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023). " .. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. .. 6. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC n. 857.913/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023). Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, analiso a pretensão defensiva. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/12/2015, estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, a verificação de que a medida é socialmente recomendável. Na hipótese em foco, observo não ser recomendável a aplicação do princípio da insignificância. Isso porque o paciente ostenta diversos maus antecedentes e, ainda, é reincidente. Ademais, o ínfimo valor da res furtiva, diante das referidas circunstâncias não tem o condão de, por si só, atrair a incidência do princípio bagatelar. Nesse sentido: " .. 2. A Quinta Turma desta Corte Superior reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando demonstrado ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas, o que não se evidencia na hipótese, eis que o agravante é reincidente e ainda ostenta antecedentes por crimes contra o patrimônio, o que denota sua habitualidade delitiva e afasta, por consectário, a incidência do princípio da bagatela. .. " (AgRg no AREsp n. 2.390.406/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 31/10/2023). De mais a mais, "a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a prática do delito de furto qualificado por concurso de agentes, caso dos autos, indica a especial reprovabilidade do comportamento, inviabilizando a aplicação do princípio da insignificância" (AgRg no AREsp n. 1.541.656/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/11/2019, DJe de 22/11/2019). Ademais, as circunstâncias da empreitada delitiva - subtração de cabos de sinal semafórico de trânsito, causando distúrbio à ordem pública, uma vez que o reparo levou 12 (doze) horas - demonstra o alto grau de reprovabilidade social da conduta a impedir a aplicação do princípio bagatelar. Confira-se: " .. 6. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que se ultrapassa a expressão financeira dos bens subtraídos em decorrência de transtornos causados à população, essas circunstâncias impedem a aplicação do princípio da insignificância. .. 8. Ordem de habeas corpus denegada" (HC n. 929.648/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 18/12/2024). " .. 2. O furto de cabos de telefonia, de cabos elétricos ou de internet de propriedade de concessionárias prestadoras de serviço público não preenche os requisitos necessários à incidência do princípio da insignificância, pois a ação criminosa provoca considerável prejuízo à coletividade. Ainda que a coisa furtada apresente pequeno valor econômico, é inegável o prejuízo a serviço público essencial à população, o qual pode se estender por longo período de tempo.Precedentes. 3. Na hipótese, a própria Corte local enfatizou que, independente do tamanho ou quantidade de fios elétricos furtados, os fios foram retirados de poste de companhia telefônica, logo, a conduta dos pacientes trouxe danos à coletividade, a denotar maior ofensividade e reprovabilidade do comportamento. 4. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS, de minha relatoria, DJe 10/12/2015, estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, a verificação da medida ser socialmente recomendável. 5. Os pacientes apresentam maus antecedentes e, agindo em concurso de agentes, subtraíram fios de telefonia, o que denota o elevado grau de reprovabilidade de sua conduta. Precedentes. 6. Agravo regimental a que nega provimento" (AgRg no HC n. 835.652/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023). " .. 1. O delito em questão não apresenta um caso isolado na vida do paciente, que possui histórico de reiteração delitiva em crimes contra o patrimônio, ressaltando ainda, a instância ordinária, a expressividade da lesão jurídica decorrente da sua conduta delitiva - furto de fio elétrico em terminal urbano -, que ultrapassa em muito a expressão financeira dos bens subtraídos em decorrência dos transtornos causados à população, circunstâncias que impedem a aplicação do princípio da insignificância, nos termos do entendimento pacífico deste Tribunal Superior. 2. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 816.193/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023). " .. 1 - Na hipótese, escorreito o entendimento que afastou a atipicidade material da conduta do paciente, não apenas pela reincidência, tendo sido destacado elevado grau de reprovabilidade da conduta do réu, verificada nas circunstâncias da ação delituosa - além de ser reincidente, o corte de fios causou o não funcionamento do semáforo no local, situação causadora de problemas no trânsito, inclusive com possibilidade de acidentes. 2 - Cometido novo delito quando em cumprimento de pena imposta em outro processo confere maior reprovabilidade na conduta, justificando o aumento da pena base, não havendo assim constrangimento ilegal a ser sanado. 3 - Ordem denegada" (HC n. 811.338/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 4/5/2023). No que tange à tentativa, observo que a referida tese não foi enfrentada pela Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido: " .. 4. Eventual aplicação dos institutos de arrependimento posterior ou eficaz e desistência voluntária deve ser previamente examinada pelas instâncias originárias, sob pena de indevida supressão de instância. .. " (AgRg no HC n. 755.804/TO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022). Por fim, o modo inicial fechado f oi corretamente fixado, uma vez que há circunstância judicial negativa e a agravante da reincidência, nos termos do art. 33, §§ 2º, "c", 3º , do Código Penal. Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA