REsp 2160405 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por MAICON RODRIGO DE PACCI contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado (fl. 215): "APELAÇÃO CRIMINAL. Furto qualificado pela escalada e pelo rompimento de obstáculo, cometido durante o repouso noturno e em situação de calamidade pública. Sentença condenatória. Recurso defensivo. Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, era mesmo o caso de condenação. A conduta do réu é típica, ilícita e culpável, sendo inaplicável, neste caso, o princípio da insignificância, que não encontra sequer previsão legal ou constitucional. Reprovabilidade da conduta demonstrada. Provas contundentes, inclusive das qualificadoras. Dosimetria das penas. Pena-base fixada acima do mínimo porque uma das qualificadoras foi valorada como circunstância judicial desfavorável. Circunstância agravante do artigo 61, II, "j" mantida, pois o delito foi cometido durante a situação de calamidade pública decorrente da pandemia de Covid-19. Natureza objetiva da agravante. Na derradeira etapa, inviável o reconhecimento do furto privilegiado. Afastada, porém, a causa de aumento do repouso noturno (orientação vinculativa do Tema 1087 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça). Regime aberto. Substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos (artigo 44 do Código Penal). Prejudicado o pedido de aguardar o trânsito em julgado em liberdade. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO." Nas razões do recurso especial (fls. 246/257), o recorrente alega violação aos artigos 61 e 155 do Código Penal, e ao princípio da insignificância, uma vez que o Tribunal de origem, ao negar a aplicação do princípio da insignificância e o reconhecimento do furto privilegiado, contrariou jurisprudência pacificada nos Tribunais Superiores. Ademais, o recorrente sustenta que a agravante relativa à situação de calamidade pública foi aplicada erroneamente, pois não há nexo de causalidade entre a situação de calamidade e o fato criminoso. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento parcial do recurso especial (fls. 284/288). É o relatório. DECIDO. Neste recurso especial, a Defesa pretende a absolvição do ora recorrente com base na aplicação do princípio da insignificância, ante alegada atipicidade material da conduta que lhe foi imputada, ou, subsidiariamente, o reconhecimento da modalidade privilegiada do furto e o afastamento da agravante relativa à situação de calamidade pública. O Tribunal a quo, ao apreciar as provas dos autos, consignou que (fls. 226/234): "(..) A conduta de Maicon foi típica, tanto material quanto formalmente, além de ilícita e culpável, não havendo que se falar em sua absolvição em decorrência da aplicação do princípio da insignificância, que sequer encontra previsão legal ou constitucional. Referido princípio tem aplicação reservada a situações excepcionalíssimas, em que se verifica grau reduzido de reprovabilidade, ofensa mínima ao bem jurídico tutelado e ausência de periculosidade social, sob pena de se mitigar o princípio da legalidade. No caso, além de o prejuízo suportado pela vítima não ser insignificante (cerca de R$ 600,00 seiscentos reais), o crime foi cometido na calada da noite, mediante duas qualificadoras, o que evidencia a reprovabilidade da conduta do réu, razão pela qual não se pode eximi-lo da responsabilidade pelo evento descrito na denúncia e comprovado durante a instrução do processo. Ainda, o conjunto probatório fornece certeza quanto à autoria e materialidade delitivas e a condenação é a única solução que se apresenta. O ora recorrente foi preso logo após o cometimento do crime, na posse dos instrumentos utilizados para consumá-lo, e reconhecido pela vítima como sendo a pessoa que estava em cima do poste quando houve o corte do fornecimento de energia elétrica em sua casa. Aos policiais militares, informalmente, confessou a prática do crime patrimonial. (..) A fração do aumento é razoável e proporcional, não estando o magistrado vinculado à fração usual de 1/6 (um sexto), mera praxe da jurisprudência. Na segunda etapa, reconheceu-se a agravante do artigo 61, inciso II, alínea "j" do Código Penal (prática delituosa no período de calamidade pública), com razão. Isso porque a incidência dessa agravante prescinde do nexo de causalidade ou correlação com a infração penal, posto tratar-se de circunstância objetiva observada à época do fato. Assim, praticado o crime na vigência do Decreto Estadual nº 64.879, de 20/03/2020, o qual reconheceu o estado de calamidade pública em razão da pandemia pela Covid-19, de rigor sua aplicação. (..) Apesar do pedido defensivo, entendo não seja o caso de ser acolhido o pedido de reconhecimento de furto privilegiado. A conduta do réu foi de grande reprovabilidade. Aproveitando-se da calmaria da madrugada, combinada com a situação de pandemia, teve a ousadia de subir em um poste e subtrair fios que abasteciam a casa da vítima de energia elétrica, deixando-a sem luz e com prejuízo aproximado de R$ 600,00 (seiscentos reais). A prática do furto mediante duas qualificadoras é incompatível com a figura do furto privilegiado, destinada a situações muito menos graves. (..)" A defesa argumenta que o Tribunal de Justiça de São Paulo contrariou jurisprudência pacificada ao negar a aplicação do princípio da insignificância, sustenta, ainda, que o valor do bem subtraído, avaliado em apenas R$40,00 (quarenta reais), é irrisório, e que a ação delituosa não causou prejuízos significativos, sendo, portanto, aplicável o princípio da insignificância (fls. 252/253). Sobre o tema, inicialmente, é importante ressaltar que a lei penal não deve ser invocada para atuar em hipóteses desprovidas de significação social, razão pela qual os princípios da insignificância e da intervenção mínima surgem para atuar como instrumentos de interpretação restrita do tipo penal. Entretanto, a ideia não pode ser aceita sem restrições, sob pena de o Estado dar margem a situações de perigo, na medida em que qualquer cidadão poderia se valer de tal princípio para justificar a prática de pequenos ilícitos, incentivando, por certo, condutas que atentem contra a ordem social. Deste modo, na esteira da compreensão estabelecida pelo STF, esta Corte tem entendimento pacificado no sentido de que não há que se falar em atipicidade material da conduta pela incidência do princípio da insignificância quando não estiverem presentes todos os vetores para sua caracterização, quais sejam: (a) mínima ofensividade da conduta; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. No caso, verifico que a res furtiva consiste em 4 (quatro) metros de fio de cobre, todavia, embora a defesa sustente que o valor do bem apropriado seria de R$40,00 (quarenta reais), razão não lhe assiste, tendo em vista que o prejuízo suportado pela vítima é de cerca de R$600,00, que representa mais do que 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos (2022 - R$1.212, 00 - um mil e duzentos e doze reais). Além do fato mencionado, a Corte a quo concluiu que o crime foi cometido mediante duas qualificadoras, o que denota maior reprovabilidade da conduta. Logo, conforme consignado no acórdão recorrido, o valor dos bens subtraídos supera 10% do salário mínimo vigente à época, além disso, o acusado não cumpre todos os requisitos acima dispostos para aplicar o princípio da bagatela. É assente o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que as circunstâncias supramencionadas são suficientes para impedir a aplicação do postulado em apreço. A propósito : "(..) 2. No caso, as peculiaridades do caso concreto - prática delituosa na forma qualificada mediante concurso de pessoas somado ao valor da res furtivae superior a 10% do valor do salário mínimo da época (equivalente a cerca de 55% do salário mínimo) -, demonstram significativa reprovabilidade do comportamento e relevante periculosidade da ação, o que é suficiente ao afastamento da incidência do princípio da insignificância. 3. Recurso especial desprovido, com a fixação da seguinte tese: a restituição imediata e integral do bem furtado não constitui, por si só, motivo suficiente para a incidência do princípio da insignificância. (REsp n. 2.062.375/AL, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 30/10/2023.) "I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus, no qual o agravante pleiteia a aplicação do princípio da insignificância. 2. O Tribunal a quo destacou que o delito foi praticado em 30/6/2023, com o salário mínimo vigente de R$ 1.320,00 (mil trezentos e vinte reais), e o objeto do crime avaliado em R$ 300,00 (trezentos reais), valor superior a 10% do salário mínimo, não sendo considerado ínfimo. 3. A decisão de primeiro grau rejeitou a denúncia, mas o Tribunal a quo reformou, considerando a reprovabilidade da conduta devido ao arrombamento, qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal. II. Questão em discussão4. A questão em discussão consiste em saber se o princípio da insignificância é aplicável ao caso, considerando o valor do bem subtraído e a qualificadora de arrombamento. III. Razões de decidir5. O princípio da insignificância não se aplica, pois o valor do bem subtraído é superior a 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos, conforme jurisprudência consolidada. 6. A qualificadora de arrombamento aumenta a reprovabilidade da conduta, afastando a aplicação do princípio da insignificância. 7. A análise do valor do bem e das circunstâncias do delito não pode ser revista em habeas corpus, pois demandaria revolvimento fático-probatório. IV. Dispositivo e tese8. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. O princípio da insignificância não se aplica quando o valor do bem subtraído é superior a 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos. 2. A qualificadora de arrombamento afasta a aplicação do princípio da insignificância devido à maior reprovabilidade da conduta". Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155, § 4º, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.482.371/TO, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 05.03.2024; STJ, AgRg no HC 811.618/MS, Rel. de minha Relatoria, Quinta Turma, julgado em 02.10.2023; STJ, AgRg no AgRg no HC 696.628/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14.12.2021." (AgRg no HC n. 952.290/SC, Quinta Turma, Rel. Min, Joel Ilan Paciornik, DJEN de 9/12/2024.) Quanto à incidência do artigo 155, §2º, do Código Penal, tal dispositivo prevê que se o criminoso é primário e é de pequeno valor a coisa furtada, assim considerado aquele inferior ao salário mínimo ao tempo do fato, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. No presente caso, a defesa argumenta que a Corte de origem manteve o afastamento da figura do furto privilegiado, por ser incompatível o benefício com as qualificadoras da escalada e do rompimento de obstáculo, embora o valor da res, de R$ 600,00 (seiscentos reais), fosse inferior ao salário mínimo vigente à época. Ocorre que, embora a Súmula n. 511 do STJ admita a aplicação do privilégio na presença de qualificadora de ordem objetiva, desde que preenchidos os demais requisitos, tal entendimento não se aplica ao caso em questão. Isso porque, além das duas qualificadoras de ordem objetiva, o Tribunal a quo considerou outras circunstâncias que justificam a negativa do benefício, evidenciando a maior reprovabilidade da conduta, como o fato de o crime ter sido cometido durante a madrugada, no contexto da pandemia, além disso, a conduta ocasionou a interrupção do fornecimento de energia elétrica na residência da vítima. Desse modo, ainda que o paciente seja primário, o objeto furtado tenha sido avaliado em R$ 600,00 (seiscentos reais) e as qualificadoras sejam de ordem objetiva (escalada e rompimento de obstáculo), entendo que não há fundamento para o reconhecimento do furto privilegiado no presente caso, uma vez que a negativa do privilégio foi baseada em elementos adicionais que respaldam a decisão das instâncias ordinárias, o que está em consonância com o entendimento desta Corte Superior de Justiça. Nesse sentido: "1. O Tribunal local, ao concluir pela condenação da recorrente no cometimento do delito em questão, sopesou as provas colhidas e os depoimentos obtidos em juízo, não há como se proclamar pela sua absolvição ou pela desclassificação, como pretendido, ante o óbice da providência do reexame fático-probatório na via eleita, consoante o teor da Súmula n. 7 do STJ. 2. Na espécie, o Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva, ao argumento de que "o valor do bem subtraído corresponde a 38,78" (trinta e oito vírgula setenta e oito por cento) do salário mínimo vigente na data do fato, o qual não se mostra inexpressivo e torna incabível a aplicação do princípio da insignificância ao caso dos autos". 3. Para o reconhecimento do furto privilegiado e para a substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos objetivos e subjetivos exigidos no Código Penal. 4. Quanto ao furto privilegiado, o art. 155, § 2º, do CP estabelece a incidência de minorante se o criminoso for primário e se a conduta atingir bem de pequeno valor, que "não deve ultrapassar o valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos" (AgRg no REsp 1785985/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 9/9/2019). 5. Na espécie, as instâncias ordinárias negaram a incidência do privilégio, em razão das condições pessoais desfavoráveis do acusado, motivada na reiteração delitiva em crimes patrimoniais, conclusão que não diverge do posicionamento desta Corte Superior. 6. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp n. 1.883.331/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 16/5/2024.) - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. III - Na presente hipótese, a Corte de origem analisando as circunstâncias do caso concreto, conjugadas com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, fixou as penas-base dos pacientes em 2 anos e 8 meses de reclusão, destacando para tanto, "a tripla qualificação (rompimento de obstáculos consistente na quebra da janela do quarto, escalada para pular o muro e concurso de pessoas, quatro indivíduos ao todo)" - fl. 24. IV - Consignando, ainda, "a maior reprovabilidade do delito, praticado pelos apelantes, tendo em vista as consequências e circunstâncias concretas da violação de domicílio" (fl. 24). V - Ressalta-se que "havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial" (AgRg no REsp n. 1.695.310/PA, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 21/11/2017). VI - Assim, uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação das penas-base acima do mínimo legal, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem, para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação do art. 59 do Código Penal, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado. VII - Nos termos da Súmula 511, "é possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva". VIII - In casu, verifica-se que os réus "subtraíram, para eles, um grill fritadeira, oito colheres, um aparelho DVD player, marca Sony, um aparelho de televisão 32 polegadas de LED, marca LG, um monitor de computador, uma mini webcam, um aparelho telefônico celular e um óculos de sol" (fl. 15). IX - Destaca-se, ainda, o fato do crime ter ocorrido com rompimento de obstáculos, escalada e concurso de pessoas (quatro agentes, sendo dois deles adolescentes), bem como "o fato de que o apelante Natan Silva de Sousa, cometer o crime depois de 04 (quatro) dias de ser agraciado com o benefício libertatório em procedimento distinto" (fls. 24-25). Portanto, inviável a aplicação da benesse, diante da maior reprovabilidade das condutas praticadas. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 801.570/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe de 27/9/2023.) Dessa forma, conforme demonstrado, o acórdão prolatado pelo Tribunal a quo está amparado pelos precedentes desta Corte Superior de Justiça quanto ao tema aventado, incide, no caso, o Enunciado Sumular n. 83, STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.". Com relação à agravante da calamidade pública, reconheço a ilegalidade no aumento da reprimenda. Extrai-se que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal foi aplicada objetivamente, apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do estado de calamidade pública em razão da pandemia da COVID- 19. Entretanto, a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática do delito. Não demonstrado, no caso concreto, como o agente se aproveitou do estado de emergência para praticar o crime em exame, não há que se falar em incidência da referida agravante, devendo ser afastada da dosimetria. Nesse sentido: "1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o tempo transcorrido após o cumprimento ou a extinção da pena não impede a análise desfavorável de tais circunstâncias, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal. 2. A incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente, o que não foi demonstrado nos autos. 3. Recurso provido, em parte, para excluir a agravante do estado de calamidade pública, resultando a pena final do agravante em 6 anos de reclusão, em regime fechado, mais o pagamento de 600 dias-multa." (AgRg no HC n. 717.298/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 2/3/2022.) Assim, estando o acórdão prolatado pelo Tribunal a quo em desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula n. 568, STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." Passo ao redimensionamento da pena. Na primeira fase da dosimetria, as instâncias ordinárias reconheceram a presença de duas circunstâncias qualificadoras, sendo uma utilizada para qualificar o delito e a outra considerada como circunstância judicial negativa, fixando a pena em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 12 (doze) dias-multa. Na segunda fase, decoto a agravante prevista no artigo artigo 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal (prática delituosa no período de calamidade pública), e, diante da ausência de outras circunstâncias que agravem ou atenuem a pena, estabeleço a reprimenda intermediária em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 12 (doze) dias-multa. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição, torno definitiva a pena em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 12 (doze) dias-multa. Ante o exposto, com fulcro no art. 255, parágrafo §, incisos I e III , do Regimento Interno do STJ, conheço parcialmente do recurso especial e, na sua extensão, dou-lhe provimento, a fim de afastar a agravante disposta no artigo 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, redimensionando a reprimenda final para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 12 (doze) dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença. EMENTA