HC 977498 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar, impetrado em benefício de MAICON EDUARDO BERNARDINO PAULO contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA no julgamento da Apelação Criminal n. 5028874-71.2022.8.24.0008/SC. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano de detenção, em regime inicial aberto, além de 10 dias-multa, pela prática do crime de furto simples previsto no art. 155, caput, do Código Penal, após o reconhecimento do furto privilegiado. O Tribunal a quo negou provimento ao recurso da Defesa, que visava à absolvição por atipicidade material em razão do princípio da insignificância, em acórdão assim ementado (fl. 51): "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO PRIVILEGIADO (ART. 155, §2º, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTÁVEIS. ALEGADA A EXISTÊNCIA DE CRIME IMPOSSÍVEL. TESE RECHAÇADA. VIGILÂNCIA ELETRÔNICA E SEGURANÇAS DO ESTABELECIMENTO QUE NÃO IMPOSSIBILITAM, POR SI SÓ, A PRÁTICA DO FURTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 567 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AVENTADO O RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA DIANTE DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INSUBSISTÊNCIA. VALOR DA RES FURTIVA QUE SUPERA 10% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE NA ÉPOCA DOS FATOS E QUE NÃO PODE SER ACOIMADO DE IRRISÓRIO. EXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE PROCESSOS CRIMINAIS EM ANDAMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE REVELAM A MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES. RESTITUIÇÃO DOS BENS QUE ALÉM DE NÃO TER SE DADO POR ATO VOLUNTÁRIO DO ACUSADO, NÃO É SUFICIENTE, POR SI SÓ, PARA RECONHECER A BAGATELA (TEMA 1205). CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO FURTO NA MODALIDADE TENTADA. INDEFERIMENTO. CONSUMAÇÃO CONFIGURADA COM A INVERSÃO DA POSSE, MESMO QUE TEMPORÁRIA. SUSCITADO RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. APLICABILIDADE PROCEDIDA NA SENTENÇA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE RECLUSÃO POR DETENÇÃO. OBJETO FURTADO NÃO RECUPERADO. RÉU RESPONDENDO A OUTRAS AÇÕES PENAIS. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. PLEITO DE APLICAÇÃO EXCLUSIVA DA PENA DE MULTA NA SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. INVIABILIDADE. ADEMAIS, APLICAÇÃO DA REPRIMENDA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO." No presente writ, a defesa busca o reconhecimento da atipicidade material da conduta, por expressão do princípio da insignificância, considerando o ínfimo valor da res furtiva, de R$ 129,00 (cento e vinte e nove reais), o equivalente a 10,64% do salário mínimo vigente à época dos fatos. Além disso, sustenta que é tecnicamente primário, pois os outros dois processos a que responde ainda estão em curso, sendo irrelevantes se considerada a presunção de inocência, consoante Enunciado da Súmula n. 444 do STJ. Requer a absolvição com base na atipicidade material da conduta. Subsidiariamente, postula a readequação da modalidade de pena imposta na sentença, em razão do reconhecimento do furto privilegiado - detenção - a fim de seja aplicada exclusivamente a multa ou a redução de 1/3 a 2/3. Por fim, requer a declaração da extinção da punibilidade pela prescrição. O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem, de ofício, para absolver o paciente pela atipicidade material (fls. 342/348). É o relatório. Decido. O presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, passo à análise dos autos para verificar a possível existência de ofensa à liberdade de locomoção da ora paciente, capaz de justificar a concessão da ordem de ofício. Conforme relatado, busca-se a aplicação do princípio da insignificância. O Juízo de primeiro grau negou a aplicação do referido princípio, sob a seguinte fundamentação (fl. 173): "Em relação à insignificância, verifica-se que o valor do objeto subtraído é superior a 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos, que era de R$ 1.212,00, inviabilizando o reconhecimento da atipicidade material da conduta. Se não bastasse, o réu responde a outros processos por crimes contra o patrimônio (evento 3, CERTANTCRIM2 ), a indicar que a conduta praticada representa periculosidade social." O Tribunal Estadual manteve o entendimento pela tipicidade material da conduta, consignando da seguinte forma (fls. 48/50): "Com relação ao pedido de reconhecimento da atipicidade material da conduta imputada ao apelante em razão do princípio da insignificância, melhor sorte também não lhe socorre. O tema da irresignação está interligado com o caráter subsidiário da aplicação da lei penal e, nesse sentido, com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria criminal. É cediço, na esteira de entendimento já consolidado pelos tribunais superiores, que a aplicação do supracitado princípio reclama a presença dos seguintes elementos: "(a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada" (STF, HC 84.412-0/SP, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004). Nesse passo, não se deve perder de vista que a aplicação do princípio da insignificância não se limita, tão somente, à análise do valor material do bem da vida tutelado pela norma penal, vez que o reconhecimento da bagatela não pode servir como justificativa para legitimar comportamento delituoso apto a colocar em risco a paz social. A propósito, o Supremo Tribunal Federal já definiu que "o princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal" (HC n. 102.088/RS, Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 21/5/2010). Destaca-se, ainda, que os tribunais superiores pátrios firmaram o entendimento de que se considera valor irrisório aquele que não supera 10% (dez por cento) do valor do salário mínimo à época do crime. Nesse sentido, colhe-se o recente julgado do Superior Tribunal de Justiça: .. De pronto, observa-se que a conduta narrada nos autos originários não preenche o requisito da inexpressividade da lesão jurídica provocada, uma vez que o valor da res furtiva correspondia a R$129,00, conforme cupom fiscal (processo 5028584-56.2022.8.24.0008/SC, evento 1, P_FLAGRANTE1 - fl. 10), quantia que supera os 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos (2022), qual seja o valor de R$1.212,00, de forma que não pode ser considerado ínfimo a ponto de se reputar insignificante. .. De mais a mais, quanto à tese defensiva de que os bens furtados foram recuperados pelo ofendido, de modo a evidenciar a suposta inexpressividade da lesão jurídica, denota-se que a restituição só se deu por circunstâncias alheias à vontade do apelante, já que foi flagrado pelos seguranças do estabelecimento. De toda sorte, já é sedimentado na jurisprudência, inclusive através da Tese 1205, firmada em tema repetitivo no Superior Tribunal de Justiça, que a restituição dos bens à vítima, não enseja, necessariamente, o reconhecimento da atipicidade material da conduta: .. Como se não bastasse, faz-se necessário esclarecer que devem ser apreciados, além do valor da coisa perseguida, a extensão da lesão ao bem jurídico protegido pela norma e as circunstâncias subjetivas do agente, notadamente aquelas relativas ao seu comportamento social e a sua vida pregressa, igualmente reveladoras da periculosidade social e do grau de reprovabilidade da conduta. No caso, a vida pregressa do recorrente também revela a necessidade de se atribuir um maior grau de reprovabilidade a sua conduta, de maneira a desautorizar, por si só, o almejado reconhecimento do princípio da bagatela Com efeito, consoante bem observado pelo Magistrado a quo, "o réu responde a outros processos por crimes contra o patrimônio (evento 3, CERTANTCRIM2 ), a indicar que a conduta praticada representa periculosidade social" (evento 64, SENT1). .. Doravante, deve ser mantido o reconhecimento da tipicidade material da conduta." Na hipótese, o paciente foi condenado por haver subtraído uma garrafa de whisky, marca Johnnie Walker Black, avaliada em R$ 129,00 (cento e vinte e nove reais), pertencente ao supermercado "Komprão Koch Atacadista", o equivalente a 10,64% do salário mínimo vigente à época dos fatos. Embora a jurisprudência desta Corte entenda que a avaliação do bem objeto do crime em valor superior a 10% do salário mínimo afaste a incidência do princípio em questão, em casos semelhantes aos dos autos, permitiu, excepcionalmente, a sua incidência, sobretudo, tratando-se de valor que não supere tanto o patamar citado, a vítima é pessoa jurídica, e trata-se de agente primário. Confiram-se: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. MÍNIMA OFENSIVIDADE E REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O princípio da insignificância deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de "certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC n. 98.152/MG, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 5/6/2009). 2. Não se desconhece que a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de ser incabível a aplicação do princípio da insignificância quando o montante do valor da res furtiva superar o percentual de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos. Salienta- se que, quanto ao tema, o Plenário do eg. Supremo Tribunal Federal, ao examinar, conjuntamente, o HC n. 123.108/MG, o HC n. 123.533/SP e o HC n. 123.734/MG, todos de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO, definiu que a incidência do princípio da insignificância deve ser feita caso a caso (Informativo n. 793/STF). 3. Na hipótese em análise, o entendimento do Tribunal de origem deve ser mantido, uma vez que se trata de situação que atrai a incidência excepcional do Princípio da Insignificância, mesmo sendo o valor do bem envolvido na prática delitiva (01 garrafa de uísque), superior a 10% do salário mínimo vigente à época do crime, tendo em vista a primariedade da acusada, sem qualquer inquérito ou processo em andamento, as circunstâncias do delito (tentativa de furto simples), a inexistência de prejuízo à vítima (a res furtiva foi restituída), bem como a ausência de qualquer ato mais grave, sendo mínima a ofensividade e de reduzido grau de reprovabilidade o comportamento da envolvida. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1942933/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 10/8/2021.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICANCIA. POSSIBILIDADE. RÉ PRIMÁRIA E SEM ANTECEDENTES. VALOR DA RES FURTIVA POUCO SUPERIOR A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO À ÉPOCA. OBJETO RESTITUÍDO À VÍTIMA. EXCEPCIONALIDADE DO CASO CONCRETO. INEXPRESSIVIDADE DA OFENSA DA CONDUTA. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios e jurídicos fundamentos. II - O princípio da insignificância deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de "certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC n. 98.152/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Melo, DJe de 5/6/2009). III - Na espécie, deve ser mantido o decisum reprochado, pois, analisando as particularidades do caso, embora o valor do bem subtraído represente mais de 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época do fato, a agravada é primária, sem antecedentes e a res furtiva foi reavida pela vítima, o que configura a excepcional possibilidade da aplicação do princípio da insignificância, eis que evidente a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.005.974/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 17/3/2022.) AGRAVO RE GIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 155, § 4º, IV, DO CP. PLEITO DE AFASTAMENTO DO RECONHECIMENTO DA BAGATELA. CONCURSO DE AGENTES. PRIMARIEDADE TÉCNICA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. RES FURTIVAE AVALIADA EM R$ 195, 00. INTEGRAL RESTITUIÇÃO DOS BENS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA QUE SE IMPÕE. I. O Tribunal catarinense considerou que, na hipótese, trata-se de um furto de uma carteira que possuía R$ 195,00 (cento e noventa e cinco reais) em notas e moedas, subtraída da cesta da bicicleta da vítima, a qual estava estacionada em frente ao estabelecimento comercial farmácia Sul Catarinense. .. Embora o valor da res furtiva seja superior a 10% do salário mínimo vigente ao tempo da suposta infração penal, tal requisito não pode ser o único parâmetro a ser avaliado, devendo-se levar em consideração que a carteira e o montante foram totalmente recuperados, conforme termo de reconhecimento e entrega de fl. 23, não se mostrando recomendável o processamento da ação penal, eis que evidente a inexpressividade da lesão jurídica provocada. .. Outrossim, consoante se extrai das certidões de antecedentes, não existe sentença condenatória alcançada pelo manto da coisa julgada, de modo que não pode ser utilizada como fator conducente ao afastamento da suscitada aplicação do princípio da insignificância, haja vista que os recorridos devem ser considerados tecnicamente primários. II. Não se desconhece a posição majoritária desta Corte Superior acerca da não aplicação do princípio da insignificância nas hipóteses em que a res furtiva seja avaliada em patamar superior a 10% do salário mínimo vigente à época do delito. Contudo, no caso concreto, devem ser sopesadas as demais circunstâncias fáticas, admitindo-se a incidência do aludido princípio, conforme reconhecido pelo Tribunal de origem. III. Em face da constatada primariedade, ainda que técnica, dos agentes, bem como do montante, em sua integralidade, ter sido restituído à vítima, mostra-se presente a excepcionalidade que autoriza a incidência do princípio da insignificância. IV. Na hipótese, apesar de os bens subtraídos somarem cerca de 23% do salário mínimo vigente em 2016, considerando tratar-se de paciente primário, o qual possui, em sua folha de antecedentes criminais, somente a anotação referente ao presente processo, bem como que tentou subtrair 3 peças de carne, as quais foram restituídas à vítima, não se mostra recomendável sua condenação, eis que evidente a inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC n. 600.107/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 3/9/2020). V. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1872218/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 3/2/2021.) Ressalta-se que o fato de o paciente responder atualmente a outros dois processos criminais não pode ser utilizado como fator conducente ao afastamento da suscitada aplicação do princípio da insignificância, porquanto ambos os feitos ainda não possuem resultados definitivos, devendo ser considerado tecnicamente primário. Nesse sentido, é o entendimento deste STJ: AGRAVO RE GIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 155, § 4º, IV, DO CP. PLEITO DE AFASTAMENTO DO RECONHECIMENTO DA BAGATELA. CONCURSO DE AGENTES. PRIMARIEDADE TÉCNICA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. RES FURTIVAE AVALIADA EM R$ 195, 00. INTEGRAL RESTITUIÇÃO DOS BENS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA QUE SE IMPÕE. 1. O Tribunal catarinense considerou que, na hipótese, trata-se de um furto de uma carteira que possuía R$ 195,00 (cento e noventa e cinco reais) em notas e moedas, subtraída da cesta da bicicleta da vítima, a qual estava estacionada em frente ao estabelecimento comercial farmácia Sul Catarinense. .. Embora o valor da res furtiva seja superior a 10% do salário mínimo vigente ao tempo da suposta infração penal, tal requisito não pode ser o único parâmetro a ser avaliado, devendo-se levar em consideração que a carteira e o montante foram totalmente recuperados, conforme termo de reconhecimento e entrega de fl. 23, não se mostrando recomendável o processamento da ação penal, eis que evidente a inexpressividade da lesão jurídica provocada. .. Outrossim, consoante se extrai das certidões de antecedentes, não existe sentença condenatória alcançada pelo manto da coisa julgada, de modo que não pode ser utilizada como fator conducente ao afastamento da suscitada aplicação do princípio da insignificância, haja vista que os recorridos devem ser considerados tecnicamente primários. 2. Não se desconhece a posição majoritária desta Corte Superior acerca da não aplicação do princípio da insignificância nas hipóteses em que a res furtiva seja avaliada em patamar superior a 10% do salário mínimo vigente à época do delito. Contudo, no caso concreto, devem ser sopesadas as demais circunstâncias fáticas, admitindo-se a incidência do aludido princípio, conforme reconhecido pelo Tribunal de origem. 3. Em face da constatada primariedade, ainda que técnica, dos agentes, bem como do montante, em sua integralidade, ter sido restituído à vítima, mostra-se presente a excepcionalidade que autoriza a incidência do princípio da insignificância. 4. Na hipótese, apesar de os bens subtraídos somarem cerca de 23% do salário mínimo vigente em 2016, considerando tratar-se de paciente primário, o qual possui, em sua folha de antecedentes criminais, somente a anotação referente ao presente processo, bem como que tentou subtrair 3 peças de carne, as quais foram restituídas à vítima, não se mostra recomendável sua condenação, eis que evidente a inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC n. 600.107/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 3/9/2020). 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.872.218/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 3/2/2021.) Evidente, portanto, o constrangimento ilegal capaz de justificar a concessão da ordem, de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para reconhecer a incidência do princípio da insignificância e, em consequência, absolver o paciente, com fundamento no art. 386, III, do CPP. Publique-se. Intimem-se. EMENTA