HC 1049421 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de ELIOMAR APARECIDO CAMILO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL FURTO SIMPLES ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA COM BASE NO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA INVIABILIDADE "Res furtiva" de valor que não pode ser considerado insignificante ou irrisório. Réu reincidente e possuidor de maus antecedentes, demonstrando habitualidade criminosa e maior reprovabilidade da conduta. Ausência dos requisitos do denominado princípio da insignificância. Recurso parcialmente provido, somente para reduzir as penas. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito capitulado no art. 155, caput, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal. Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto pleiteia o reconhecimento da atipicidade material pela aplicação do princípio da insignificância e, subsidiariamente, o abrandamento do regime prisional, além de redimensionamento da fração de diminuição pela tentativa, em face das peculiaridades objetivas do caso. Alega que é cabível a absolvição do paciente pela aplicação do princípio da insignificância, pois o valor de R$ 60,00, a ausência de violência ou grave ameaça, a recuperação integral dos bens e a tentativa revelam mínima ofensividade, ausência de periculosidade social, reduzido grau de reprovabilidade e inexpressividade da lesão jurídica, sendo irrelevantes antecedentes para o juízo de tipicidade material. Argumenta que a fração de diminuição da pena pela tentativa foi insuficiente, porque o paciente foi detido no curso do iter criminis e não houve prejuízo à vítima, circunstâncias que demandam resposta penal menos gravosa. Defende que o regime inicial fechado é desproporcional diante da natureza dos bens, da inexistência de violência e do resultado nulo para o patrimônio da vítima, devendo ser fixado regime mais brando, aberto ou, subsidiariamente, semiaberto, em homenagem à proporcionalidade. Requer, em suma, a absolvição do paciente e, subsidiariamente, o redimensionamento da causa de diminuição da tentativa e a alteração do regime inicial de cumprimento de pena. É o relatório. Decido. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020). Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício. Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a aplicação do princípio da insignificância: Pleiteou o ora apelante a absolvição, mediante a aplicação do princípio da insignificância. .. Além disso, o réu ostenta maus antecedentes e é reincidente (fls. 222/239), já tendo sido condenado anteriormente por diversos crimes de furto, revelando habitualidade criminosa e, consequentemente, maior reprovabilidade de sua conduta, de forma a excluir completamente a possibilidade de reconhecimento do princípio da insignificância, que, conforme já mencionado, tem como requisito, dentre outros, a ausência de reprovabilidade da conduta (fls. 16/17). Segundo entendimento firmado pela Terceira Seção do STJ a aplicação do princípio da insignificância exige o preenchimento de quatro condições, a saber: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social na ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e; d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, o princípio da bagatela pode ser afastado quando: a) o valor da res furtiva for superior a 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos, independentemente da condição financeira da vítima; b) houver reiteração ou habitualidade no cometimento de crimes de natureza patrimonial ou maus antecedentes criminais por crimes de outra natureza, podendo ser consideradas ações penais em curso para caracterizar a habitualidade delitiva; e c) o crime for de furto qualificado. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no HC n. 926.575/DF, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 10.10.2024; AgRg no HC n. 882.046/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 3.10.2024; AgRg no HC n. 925.508/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 25.9.2024; AgRg no HC n. 933.248/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 24.9.2024; AgRg no HC n. 925.164/DF, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.9.2024; AgRg no HC n. 835.749/RJ, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.9.2024; AgRg no HC n. 924.446/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 12.9.2024; AgRg no HC n. 921.477/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 5.9.2024; AgRg no HC n. 918.551/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 5.9.2024; AgRg no RHC n. 179.378/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 4.9.2024; AgRg no HC n. 867.178/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 27.8.2024; AgRg no HC n. 881.822/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no RHC n. 185.973/PR, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 811.161/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.8.2023; AgRg no AREsp n. 2.258.620/RS, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 15/12/2023; AgRg no HC n. 744.150/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 9.3.2023. Além disso, segundo entendimento sedimentado no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.205, "a restituição imediata e integral do bem furtado não constitui, por si só, motivo suficiente para a incidência do princípio da insignificância". Por fim, inexistente laudo de avaliação, torna-se impossível verificar se os bens furtados eram de pequena monta, requisito indispensável para a aferição da expressividade ou não da lesão jurídica provocada e, consequentemente, para a aplicação do princípio da insignificância (AgRg no HC n. 899.516/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 10.6.2024; AgRg no HC n. 924.446/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 12.9.2024). Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, no tocante à aplicação do princípio da insignificância, porque o paciente possui maus antecedentes e é reincidente específico. Ademais, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto à fração da tentativa: Já na terceira fase, considerando o maior "iter criminis" percorrido, o magistrado reduziu as penas em 1/3, resultado, agora, em 01 ano, 07 meses e 06 dias de reclusão, e pagamento de 16 dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Consigne-se que, de fato, o Magistrado sentenciante optou pelo correto percentual de redução da pena, na medida em que o acusado foi abordado quando já tinha saído do estabelecimento com a mercadoria subtraída, portanto, com o delito quase consumado (fl. 21). Quanto à insurgência em relação à fração para redução pela tentativa, não há como reconhecer a presença de manifesta ilegalidade pois a reforma do julgado, que se baseou na análise de elementos de fato para defini-la com base no iter criminis percorrido pelo agente, exigiria o reexame do conjunto fático probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do Habeas Corpus. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no HC n. 886.273/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe de 25.10.2024; AgRg no HC n. 893.826/SC, Rel. Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, DJe de 23.10.2024; AgRg na PET no HC n. 891.275/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 1.10.2024; AgRg no HC n. 861.994/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 15.8.2024; AgRg no HC n. 907.912/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20.5.2024). Quanto ao regime inicial, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação: O regime fechado, estabelecido para o início do cumprimento das penas, está correto, tendo em vista o fato de o réu ostentar maus antecedentes e ser reincidente específico, já tendo sido condenado à pena de reclusão, diversas vezes, pela prática do mesmo delito e voltado a delinquir, tudo evidenciando que a fixação de regime diverso do fechado não seria suficiente à prevenção e repressão (fl. 21). Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito. Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024. Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais. Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elementos idôneos para a fixação do regime fechado, em especial a presença da circunstância agravante da reincidência específica e da valoração negativa de circunstância judicial. Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA