HC 1048562 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de LUCAS WILLIAN DA SILVA, CAMILA FAUSTINO DA SILVA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Extrai-se dos autos que os pacientes foram condenados como incursosno art. 155, § 4º, IV, do Código Penal, com penas fixadas, respectivamente, em 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa para Lucas, e 2 anos de reclusão e 10 dias-multa para Camila, ambas em regime inicial fechado. A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao apelo, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa: "APELAÇÃO CRIMINAL - Furto Qualificado (artigo 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal). Sentença condenatória. Materialidade e autorias delitivas sobejamente comprovadas. Credibilidade do relato da vítima e das testemunhas. Depoimentos em harmonia com o conjunto probatório. Condenação mantida. Dosimetria. Pena-base. Qualificadora bem reconhecida. Réu Lucas reincidente e que ostenta maus antecedentes. Ré Camila reincidente. Regime fechado mantido. Recurso não provido." (e-STJ, fls. 17-32) Neste writ, a defesa alega a atipicidade material da conduta pelo princípio da insignificância, afirmando que, no caso, a res furtiva consistiu em compras no valor total de R$ 347,15 realizadas com cartão de crédito encontrado em lanchonete, com integral restituição do dano pela instituição financeira, o que revelaria lesão inexpressiva ao patrimônio e justificaria a atipicidade material, ainda que presentes qualificadora e reincidência. Afirma, em caráter subsidiário, aduz que os pacientes são usuários de crack, estavam em situação de rua, sem alimentação há dias, e que Camila encontrava-se grávida de Lucas, configurando estado de necessidade; aponta que as aquisições incluíram itens essenciais e de higiene, evidenciando vulnerabilidade extrema. Ainda, sustenta ausência de animus furandi de Lucas, afirmando que o cartão lhe teria sido entregue por atendente da lanchonete; assim, a conduta se amoldaria ao tipo de apropriação de coisa alheia havida por erro, caso fortuito ou força da natureza, impondo a desclassificação. Alega inexistir liame subjetivo entre os pacientes para a prática conjunta do furto, não havendo prova de adesão consciente de Camila ao suposto agir de Lucas, concluindo pela insuficiência probatória para incidência da qualificadora do art. 155, § 4º, IV, do Código Penal. Aponta bis in idem na valoração da reincidência de Lucas nas primeira e segunda fases da dosimetria e requer a pena-base no mínimo legal; pleiteia a consideração da reincidência apenas na segunda fase, com compensação pela confissão espontânea; invoca a atenuante inominada da vulnerabilidade social, em razão do contexto de miséria e exclusão, e, para Camila, a causa de diminuição da participação de menor importância na terceira fase. Por fim, afirma que a mera reincidência não impõe, automaticamente, regime fechado; requer fixação de regime mais brando consideradas as peculiaridades do caso, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena. Requer a concessão da ordem para que os pacientes sejam absolvidos por insignificância da conduta ou pelo reconhecimento do estado de necessidade/furto famélico. Alternativamente, pretendem a desclassificação para o art. 169 do Código Penal; e, ainda de forma subsidiária, afastamento da qualificadora do concurso de pessoas, fixação de pena-base no mínimo legal para Lucas, reconhecimento da atenuante inominada da vulnerabilidade social e modificação do regime inicial. Indeferida a liminar (e-STJ, fl. 96), o Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 163-167). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O Tribunal de origem assim consignou: "Pois bem, o conjunto probatório se mostra cristalino, apontando a materialidade e as autorias do crime imputados aos réus. A materialidade delitiva, consistente nos elementos sensíveis do fato delituoso, resultou comprovada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), boletim de ocorrência (fls. 11/16), relatório final (fls. 75/76), auto de exibição, apreensão e entrega (fls. 19/21), termos de declaração (fls. 03/09), bem como pelas demais provas produzidas durante a instrução criminal. Por sua vez, a autoria delitiva, igualmente, é inconteste, tendo em vista as declarações prestadas, em Juízo (fls. 211/212 mídias audiovisuais) pela vítima Aline Gomes Uehara e pelas testemunhas Rafael Seles Brogiato e Alexandre Borges de Santana. .. Logo, diante da prova oral coligida aos autos, infere-se que os depoimentos da vítima e das testemunhas foram harmoniosos entre si e afinados com as demais provas coligidas aos autos, permitindo extrair elementos suficientes para comprovação da autoria e materialidade do crime de furto imputado aos apelantes. Presentes, portanto, todos os elementos descritivos do tipo penal incriminador, o animus furandi, pelo modus operandi e o animus rem sibi habendi, além de não impugnado, satisfatoriamente, o elemento normativo, o desate condenatório, na ausência de justificativa ou dirimente é de rigor e afasta a pretensão para a desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 169 do Código Penal. .. Superados esses pontos, em que pesem os argumentos da Douta Defesa, necessário asseverar que inviável o reconhecimento da pretendida atipicidade material, sob o fundamento de que o valor da res furtiva seria insignificante. De início, imprescindível, a distinção entre valor insignificante e pequeno valor, uma vez que o primeiro poderia excluir o crime, ante a ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado: o patrimônio (atipicidade material), e o segundo poderia caracterizar o furto privilegiado previsto no § 2º do art. 155 do Código Penal, apenado de forma mais branda, compatível com a lesividade da conduta. No caso em apreço, não se mostra insignificante o valor da res furtiva, avaliada em R$347,15 (trezentos e quarenta e sete reais e quinze centavos), montante superior a 10% (dez por cento) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, à luz do posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça: .. Outrossim, de acordo com o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, o referido princípio deve ser analisado em correlação com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade da conduta, examinada em seu caráter material, sendo necessária a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica (STF, HC 84.412-0/SP, Rel. Ministro Celso de Mello, DJU 19/11/2004). Na hipótese sub judice, restou configurado o elevado grau de reprovabilidade da conduta sobretudo em razão de se tratar de furto qualificado, bem como pela reincidência ostentada pelos réus, impedindo assim o reconhecimento do aludido princípio. .. Isto posto, inviável o reconhecimento da pretendida atipicidade material, sob o fundamento de que o valor da res furtiva seria insignificante, destacando-se que em benefício do réu restou reconhecida a figura do furto privilegiado. Da mesma forma, não socorre ao apelante a chamada de excludente de ilicitude ou da culpabilidade, pois "O estado de necessidade, por ser fato excludente da ilicitude, tem que ser provado para que possa ser acolhido. O ônus da prova, no transcorrer da ação penal, pertence ao réu que o alega" (TACRIM-SP - RJDTACRIM13/211). Desatendeu o réu, nesse passo, o que dispõe o art. 156 do Código de Processo Penal. Em suma, é pacífico o entendimento, na doutrina e na jurisprudência, de que a simples alegação de dificuldades não é suficiente para caracterizar a excludente do estado de necessidade, devendo o agente valer-se de meios lícitos para superá-las. .. Assim, restou evidenciada a prática, por duas vezes, do crime de furto qualificado imputado ao apelante, conduta que se subsome à descrita no artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal. Tecidas tais considerações, passa-se ao exame da dosimetria das penas e do regime prisional aplicados na r. sentença. Na primeira fase, a M Ma. Juíza "a quo" atenta aos maus antecedentes ostentados pelo réu Lucas (fls. 175/182) e aos demais elementos norteadores do art. 59, "caput", fixou a pena-base, qualificada pelo concurso de pessoas, acrescida de 1/6, em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa. Para a apelante Camila a basilar foi fixada, no mínimo legal, em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase, para ambos os réus, a circunstâncias agravante da reincidência foi integralmente compensada com a atenuante da confissão espontânea permanecendo inalteradas as reprimendas. Para a hipótese, não há se falar na aplicação da atenuante genérica prevista no artigo 66 do Código Penal, em razão da situação de vulnerabilidade dos réus que não restou demonstrada nos autos, não passando despercebido o que foi comprado com o valor subtraído da vítima "05 (cinco) maços de cigarros, sendo três da marca Marlboro, um da marca Camel e um da marca Winston, 01 (um) xampu da marca Elseve, 02 (dois) óculos de sol e 02 (dois) pares de chinelos, sendo um da marca Havaianas e outro da marca Pantaneiras". Na derradeira fase da dosimetria, não houve causas de aumento ou de diminuição de pena a serem consideradas. Por fim, devidamente eleito o regime inicial fechado, consoante disciplina o artigo 33, §§ 2º e 3º, c. c. artigo 59, III, ambos do Código Penal, considerando-se o quantum de reprimenda aplicada e reincidência ostentada pelos apelantes, que também obstam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da vedação prevista no artigo 44 do Código Penal." (e-STJ, fls. 20-32) Sobre o pedido de reconhecimento da bagatela penal, cumpre registrar que o "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. .. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro Celso de Mello, DJU 19/11/2004). O instituto baseia-se na necessidade de lesão jurídica expressiva para a incidência do Direito Penal, afastando a tipicidade do delito em certas hipóteses em que, apesar de típica a conduta, é o dano juridicamente irrelevante. Sobre o tema, de maneira meramente indicativa e não vinculante, a jurisprudência desta Corte, dentre outros critérios, aponta o parâmetro da décima parte do salário mínimo vigente ao tempo da infração penal, para aferição da relevância da lesão patrimonial. Neste sentido, confira-se a jurisprudência desta Corte: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CAIXA DE SOM. IMPOSSIBILIDADE. VALOR SUPERIOR A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO. MAUS ANTECEDENTES. CONCURSO DE AGENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O princípio da insignificância deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de "certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC n. 98.152/MG, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 5/6/2009). 2. Esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento de que a prática do delito de furto qualificado por escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo ou concurso de agentes, caso dos autos, indica a especial reprovabilidade do comportamento e afasta a aplicação do princípio da insignificância (HC n. 351.207/RS, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1/8/2016) (HC n. 459.407/SC, Relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe 23/10/2018). 3. Não é insignificante o furto de objeto avaliado em R$ 180,00 (cento e oitenta reais), mais de 10% do valor do salário mínimo vigente ao tempo da subtração (R$ 1.045,00). 4. A reiteração no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e se mostra, no caso, incompatível com a aplicação do princípio da insignificância. 5. O simples fato de o bem haver sido restituído à vítima, não constitui, por si só, razão suficiente para a aplicação do princípio da insignificância (AgRg no REsp n. 1.996.285/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 15/9/2022. ) 6. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 904.609/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICÁVEL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRAGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Na hipótese em apreço, é inaplicável o princípio da insignificância, tendo em vista que o valor da res furtiva é superior a 10% do salário mínimo vigente à época do fato. 2. Prática do delito de furto logo após fuga do estabelecimento prisional. 3. A matéria relativa à nulidade, com relação ao aviso de Miranda, não foi apreciada pela Corte local, restando clara a supressão de instância. Precedentes. 4. A existência de circunstâncias judiciais negativas e de reincidência impedem a conversão da reprimenda privativa de liberdade em restritivas de direitos. 5. Agravo regimental conhecido e desprovido." (AgRg no HC n. 766.369/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/4/2024, DJe de 19/4/2024.) No caso, o valor do furto ultrapassa o limite de 10% do salário-mínimo vigente à época. Outrossim, a prática do delito de furto qualificado pelo concurso de agentes, indica a especial reprovabilidade do comportamento e afasta a aplicação do princípio da insignificância. Ainda, o simples fato de o bem haver sido restituído à vítima, não constitui, por si só, razão suficiente para a aplicação do princípio da insignificância (AgRg no REsp n. 1.996.285/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 15/9/2022). Por fim, como cediço, o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou alteração de classificação típica em razão de conclusões acerca do contexto fático, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. No caso concreto, o Tribunal de origem destacou que, consoante as provas produzidas nos autos, restou caracterizado o dolo da conduta, bem como não ficaram comprovados o estado de necessidade e a participação de menor importância da paciente Camila. Nesse contexto, modificar o entendimento das instâncias de origem demandaria inviável revolvimento probatório. Ante o exposto, não conheço o habeas corpus. Publique-se. Intime-se. EMENTA