AREsp 3204434 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por CARLITO JESUS DOS SANTOS contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que não admitiu o recurso especial manejado com apoio no artigo 105, III, "a", da Constituição da República. Nas razões recursais, aduz a defesa violação dos artigos 157, 158 e 386, III, do Código de Processo Penal, e 33, § 2º, "b" e 155, caput, do Código Penal. Alega que: a) a condenação pelo art. 155, caput, do Código Penal deve ser reformada pela aplicação do princípio da insignificância, diante do reduzido valor da res furtiva (R$ 427,28), da restituição dos bens e da ausência de prejuízo material, com absolvição pelo art. 386, III, do CPP; b) a reincidência não afasta, por si só, a atipicidade material, citando precedentes do STJ e do STF que reconhecem a insignificância inclusive em hipóteses de reincidência, conforme fundamentos reunidos nas razões do especial; c) subsidiariamente, requer a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com base na proporcionalidade e na orientação jurisprudencial sobre casos em que, embora não aplicada a insignificância, o valor do bem furtado é baixo. Requer o provimento do recurso para que seja reformado o acórdão recorrido. Contrarrazões às fls. 298-304 (e-STJ). O recurso foi inadmitido (e-STJ, fls. 305-306). Daí este agravo (e-STJ, fls. 308-317). O Ministério Público Federal opina pelo improvimento do agravo (e-STJ, fls. 338-339). É o relatório. Decido. Depreende-se dos autos que o recorrente subtraiu quatro peças de picanha do "Supermercado Atacado Vem". Foi condenado como incurso no art. 155, caput, do Código Penal, à pena de 1 ano e 6 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 11 dias-multa. O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. .. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público". (STF, HC 84.412/SP, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, DJ 19/11/2004). Vale dizer, não basta à caracterização da tipicidade penal a adequação pura e simples do fato à norma abstrata, pois, além dessa correspondência formal, é necessário o exame materialmente valorativo das circunstâncias do caso concreto, a fim de se evidenciar a ocorrência de lesão grave e penalmente relevante ao bem em questão. Assim, além dos pressupostos objetivos, idealizados pelo Pretório Excelso, deve estar presente também o requisito subjetivo, indicativo de que o réu não poderá ser um criminoso habitual. No caso, a Corte Estadual manteve o afastamento da aplicação do princípio da insignificância e o regime prisional semiaberto ao recorrente nos seguintes termos: " .. Preliminarmente, a defesa plei teia a aplicação do princípio da insignificância. Contudo, tal tese não pode prosperar, pois conforme demonstrado nos autos, o réu é contumaz na prática de delitos contra o patrimônio, o que o torna reincidente. Vale ressaltar que a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidou o entendimento de que a reiteração criminosa, por si só, é suficiente para afastar a aplicação do princípio da insignificância, pois a conduta do agente não pode ser considerada uma mera "bagatela penal", mas sim um risco á ordem social. Vejamos: (..) Considerando o caso em tela, os valores dos bens furtados, de R$ 427,78, não podem ser considerados irrisórios, pois corresponde a uma quantia expressiva em relação ao salário-mínimo vigente na época dos fatos. No que tange ao regime de cumprimento da pena, a sentença fixou corretamente o regime inicial semiaberto, pois o apelante foi condenado à pena de 1 ano e 6 meses, inferior a 4 anos. Entretanto, o fato de ser reincidente justifica a imposição de um regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b" e "c" do Código Penal. Desse modo, a manutenção do regime semiaberto é medida que se impõe." (e-STJ, fls. 274-275). A decisão encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma, segundo a qual o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas. No caso, verifica-se que os bens que o recorrente subtraiu somam R$472,78, valor que ultrapassa o parâmetro utilizado pela jurisprudência desta Corte, da décima parte do salário mínimo vigente ao tempo da infração penal, para aferição da relevância da lesão patrimonial. Ademais, "o réu é contumaz na prática de delitos contra o patrimônio o que o torna reincidente" (e-STJ, fl. 274), e demonstra sua habitualidade delitiva. Tais circunstâncias, decerto, obstam o reconhecimento da atipicidade material, por não restarem demonstradas as exigidas: mínima ofensividade da conduta e ausência de periculosidade social da ação, bem como em razão da contumácia do recorrente na prática de delitos contra o patrimônio. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ABUSO DE CONFIANÇA. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. VALOR DA RES FURTIVA ACIMA DE 10% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. AÇÕES PENAIS EM CURSO POR CRIME IDÊNTICO E POR OUTROS DELITOS DE CUNHO PATRIMONIAL. HABITUALIDADE DELITIVA. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DECISÃO MANTIDA. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 881.822/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024); "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCABIMENTO. VALOR DA RES FURTIVA. AUSÊNCIA DE LAUDO AVALIATIVO. REITERAÇÃO DELITIVA. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. POSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE. MANIFESTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. I - A aplicação do princípio da insignificância, segundo a orientação do Supremo Tribunal Federal, demanda a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, considerando-se: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a inexistência de periculosidade social na ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. II - Na espécie, não é possível aferir a mínima ofensividade da conduta, diante da ausência de laudo pericial a comprovar o valor da res furtiva. III - Outrossim, trata-se de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, ostentando o réu habitualidade delitiva, circunstâncias que, somadas, evidenciam o não preenchimento dos requisitos necessários ao usufruto do benefício, sobretudo a mínima ofensividade da conduta e o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. IV - Sobre a prisão preventiva, embora o decreto prisional tenha evidenciado a necessidade da custódia, diante da existência de sete ações penais em curso, o juízo sentenciante quedou-se silente sobre a possibilidade de recorrer em liberdade, de modo que ausente fundamentação para a sua manutenção. V - Agravo regimental parcialmente provido. Revogada a custódia cautelar de Luan Gomes Costa (Ação Penal n. 8001921-87.2022.8.05.0124 - Vara Criminal de Itaparica/BA)." (AgRg no RHC n. 175.416/BA, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 18/8/2023); AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DA INCIDÊNCIA DOS REQUISITOS PARA O RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONTUMÁCIA DELITIVA. PRECEDENTES. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Sendo demonstrada a contumácia delitiva do Agente, o qual é portador de maus antecedentes e reincidente, já tendo sido condenado definitivamente pela prática dos crimes de furto qualificado, tráfico de drogas e apropriação indébita, não é possível o reconhecimento da atipicidade material da conduta. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 789.772/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023.). Quanto ao regime prisional, conforme jurisprudência pacificada nesta Corte, conquanto a pena imposta ao recorrente tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime inicial semiaberto mostra-se bastante benéfico, diante da existência de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), que serviu de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal, bem como pelo fato de se tratar de réu reincidente. A propósito, confiram-se os seguintes julgados: "DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. HABITUALIDADE DELITIVA. REGIME PRISIONAL. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que manteve a condenação do recorrente a 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, pelo crime de contrabando, nos termos do art. 334-A, § 1º, IV, do Código Penal. 2. O recorrente alega violação ao princípio da insignificância, considerando a apreensão de 200 maços de cigarros, e pleiteia a fixação de regime inicial mais brando, em razão de sua idade avançada e problemas de saúde. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a habitualidade delitiva do recorrente impede a aplicação do princípio da insignificância no crime de contrabando de cigarros. 4. Outra questão em discussão é a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando, considerando a reincidência e a existência de circunstância judicial desfavorável. III. Razões de decidir 5. A habitualidade delitiva do recorrente, evidenciada por antecedentes criminais, afasta a aplicação do princípio da insignificância, conforme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. 6. A fixação de regime prisional mais gravoso é justificada pela reincidência e pela existência de circunstância judicial desfavorável, não sendo aplicável o enunciado n. 269 da Súmula do STJ. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. A habitualidade delitiva impede a aplicação do princípio da insignificância no crime de contrabando. 2. A reincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam a fixação de regime prisional mais gravoso, mesmo para penas inferiores a 4 anos". Dispositivos relevantes citados: CP, art. 334-A, § 1º, IV; CP, art. 33, § 2º; CF/1988, art. 102. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1858646/SC, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13.04.2020; STJ, AgRg no REsp 1842908/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 10.03.2020." (AREsp n. 2.822.209/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 28/5/2025); "AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Corte estadual, após minuciosa análise do acervo carreado aos autos, notadamente pelas provas documentais e orais colhidas em juízo, concluiu pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do réu pelo crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003. 2. Para se entender pela absolvição, seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório, procedimento vedado no âmbito do recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. A elevação da pena-base foi devidamente fundamentada em razão de o delito haver sido cometido durante cumprimento de pena anterior e de os antecedentes haverem sido negativamente valorados. 4. Apesar de a pena aplicada ser inferior a 4 anos, a reincidência e o registro de circunstâncias judiciais desfavoráveis justificariam, em consonância com o art. 33, § 2º, "c" e § 3º do Código Penal, a aplicação do regime inicial fechado. Todavia, ante a ausência de irresignação do Ministério Público, permanece o semiaberto. 5. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade pela ausência dos requisitos dispostos no art. 44 do Código Penal. 6. Agravo regimental não provido." (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.779.222/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 26/5/2025.). No tocante à conversão da pena corporal por restritivas de direitos , o art. 44, I, do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se "aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo". Do mesmo modo, o art. 44, III, do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se "a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente". No caso em análise, tendo sido reconhecida circunstância judicial desfavorável ao agravante, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, não é admissível a concessão do benefício, sem que se possa inferir bis in idem ou arbitrariedade em tal conclusão. Assim, tratando-se de réu reincidente, que ainda possui circunstância judicial desfavorável, tanto que sua pena-base foi fixada acima do mínimo legal, deve ser reconhecida a inviabilidade da concessão da benesse prevista no art. 44 do Código Penal. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "b", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA